程迈:对博弈论与行政法结合问题的再思考

选择字号:   本文共阅读 390 次 更新时间:2018-03-13 11:28:03

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程迈  
短期内守卫不及改变行动策略,即仍以原概率决定是否睡觉时,小偷的行窃概率会下降。但在长期过程中,守卫发现小偷的行窃概率下降了,则会提高自己怠工的概率更多地选择睡觉,于是小偷行窃的概率又会回到以前的水平上来,达到一个新的均衡。因此小偷是否行窃的概率仅与守卫的收入和处罚有关,加重对小偷处罚的做法在新的均衡下,仅会使守卫更多地怠工,而不能降低小偷行窃的概率。同样的,如果想以加重对守卫处罚的方式来减少守卫的怠工,在新的均衡下,仅会降低小偷行窃的概率,却并不能改变守卫怠工的可能。[12]

   这是一个典型的“激励的悖论”的博弈案例,它反映出决策目标和决策结果间意外的因果关系。在我国行政法制运行过程中,像这种决策目的不能有效地得到实现,却带来其他意想不到的消极结果的事例并不鲜见。包括博弈论在内的这些分析工具的出现,不仅有可能解释这种决策疲软现象的原因,更为决策效率的改进提供了契机。[13]或许这也将是在博弈论与行政法的结合过程中,博弈论对行政法发展的最大贡献吧。

   (二)集体理性

   首先我们来看两个著名的博弈案例。在一个公共牧场中,牧民们可以任意决定自己放牧牲口的数量。博弈论分析的结果是,每个牧民将无节制的扩大自己的放牧数量,直至牧场的环境严重恶化,大家一起破产。这就是著名的“公共地悲剧”。[14]在另一个案例中,如果有一个私有牧场,这个牧场有多个管理者,牧民在其中放牧必须得到伴随一定费用的每个管理者的同意,结果可能是谁都不能在里面放牧,造成资源的闲置和浪费。这就是著名的“反公共地悲剧”。[15]这两个悲剧清楚地告诉我们,在每个参与人都是理性的情况下,最后得出的结果对参与人集体来说可能非理性的。所以,个人理性不一定能保证共同体理性的实现,这当然是因为在一个博弈中存在着前述多个均衡解的情况。悲剧的产生在于参与人之间没有沟通协商的机制,即使有的参与人想采取最符合集体理性的做法,也不能保证其他参与人也会这么做,所以只好采取风险最小的行为策略即尽可能最大化自己的收益。

   以在参与人间是否存在一个有约束力的协议,博弈分为合作博弈与非合作博弈。博弈论认为,合作博弈是在均衡协议下的非合作博弈形式,即合作博弈所确定的协议,必须属于原来的非合作博弈的一个均衡策略组合,否则参与人是不会信守这个协议的。[16]通过有约束力的合作协议,能够指导参与人采取同时符合个人理性和集体理性要求的行动。

   缓慢的立法活动、事后的司法行为显然不能胜任在复杂多变的情况下确立合作协议的工作,此时行政机关的自觉性和能动性将大有作为。行政机关可以通过行政指导、行政规划等非强制方式来鼓励参与人采取符合两个理性要求的合作协议。更重要的是,行政主体可以积极改造原有的博弈环境,通过激励和制约两种方式,使参与人的收益预期发生改变,从而使原来不存在能达到两个理性统一的均衡的博弈形成这样的均衡。[17]充分发挥行政主体的自觉性和能动性,积极寻找并消除两个理性间的矛盾,已成为现代“行政国家”的共识。但需要注意的是,此时行政主体不应是博弈参与人之一,否则在“理性经济人”的假设下,行政主体更多还是考虑自身的理性要求,而不是“集体”的要求。或者说,在行政主体本身也是博弈参与人的情况下,如何借助行政主体的主动性来实现集体理性将是一个更复杂的问题。

   (三)道德人

   博弈论中,每个人都被假设为经济人和利己主义者,以追求自身收益的最大化为行动目标。与此对应还存在道德人的假设,即利他主义者,以帮助他人作为行为的目的本身。即使在经济领域“利己”与“利他”也不是互相排斥的假设,市场交换本身就是以满足他人利益来实现来满足自身利益,而协调个人理性和集体理性的要求更反映了博弈中对利他行为的需求。[18]

   经济人的假设反映出人类对物质,如商品、货币的需求。但是人首先是社会性的存在,除了物质需求,同样有亲情、荣誉、艺术的追求,即使这些追求被认为是基于物质需求的满足之上。父母对子女无私的关爱、消防队员舍己救人的壮举都是典型的利他主义的行为,而这类行为广泛地发生在人类生活中。所以,超越经济领域,在文化、政治领域过度的使用经济人的假设显然将过度简化问题并扭曲现实。实验也证明,实践中利己主义和搭便车的现象并没有人们想像得那么严重。[19]作为每个社会化的人,文化和社会传统对利他主义的要求对每个“理性人”的作用比博弈论想像得要大得多。这从另一个方面反映了立法尊重和保护一个国家的传统的重要性。

   在公司法领域,投资人投资设立法人后,法人自成立之日起将具有独立于投资人的自身利益主张,没有法人自身的同意,投资人甚至不能随意处置法人的财产。法人利己行为是被允许甚至鼓励的。但人类社会在组建国家机关时,并不是希望这些组织最后成为具有自身独立利益主张的小团体,这些组织存在的目的是为了创建者的利益,无论这个创建者是君主、贵族还是社会中的多数人。因此,国家机关首先“应当”是利他主义者。于是,道德人的假设使人类组成和平稳定的国家成为可能,经济人的假设使人类对国家机关做出约束成为必要。同每个人一样,对由个人组织起来的国家机关同样可以进行道德人与经济人的分析。

   显然,在博弈化的视野中,并不存在超脱于各个参与人之上的“公共利益”,有的只是不同参与人的利益组合,只不过各方参与人的数量可能有所不同。表现在行政法领域,行政机关代表的将不是能够融合所有参与人的“公共利益”,而是按照功利主义的“最大多数人的最大利益”。

   现代社会,行政主体对社会生活的广泛介人使得它面对着越来越多的诱惑。道德人的假设使得我们可以信任它会为实现社会利益而有所作为,经济人的假设则需要我们防止行政主体在实现多数人利益时,异化为扩张自身利益。于是就存在两个层面上的博弈问题:首先是多数人与作为少数人的相对人的博弈,不过此时多数人的利益将由行政主体来表述;然后是作出行政行为的公务员基于自身利益与主张公共利益的行政主体的博弈。在第一个层面上,行政法应当努力使行政主体自身利益与相对人的利益尽可能在性质、获得渠道上的分离,尽可能地防止出现行政主体与民争利、政府机关公司化的情况,同时要完善公务员的选拔机制,尽可能提高公务员的品行水平,以严格的道德人假设来要求行政主体;在第二个层面上,行政法则应建立能实现公务员的个人利益与公共利益双赢的激励机制,承认公务员的自利行为的合理性,以经济人的假设来考虑公务员的行为。这种行政法领域中独特的博弈现象是在博弈论与行政法结合的过程中所要认真考虑的。

   (四)博弈平台

   如前所述,合作博弈属于非合作博弈的子博弈形式。但是由于存在沟通协商的机制,参与人能够更好得了解他人的行动,消除自己合作而他人不合作时给自己带来的风险,从而协调各个参与人的行动,以采取最优的行动策略组合。所以在有多个均衡解的情况下,合作博弈更能达到占优的均衡结果。

   行政诉讼当然属于这种沟通机制之一,但是,现代行政诉讼制度在分权原则和尊重行政机关判断的前提下,主要采取撤销或维持行政机关决定的判决方式,很少主动提出新的方案,于是在行政诉讼中,行政主体和相对人之间属于一种零和博弈,即一方的胜诉以另一方的败诉为前提,一方的所得正是另一方的所失,双方更多的是在个人理性的指引下行动,而法官在行政诉讼中的并没有起到集体理性的代言人的作用。由于在行政诉讼中法官的裁量权有限,往往只能在两种选择中做出一种选择。当法官撤销行政行为时,一切回到了过去,行政主体的欲求没有实现;法官维持行政行为时,相对人的不满没有被消解。于是这两种结局有可能都不属于均衡的状态,更不用说平衡了。所以,行政诉讼的被动性和创造力的匮乏使得它不适于作为行政诉讼的主要平台,更不用说它为行政法制运行带来的高成本。从这个角度上说,在现代国家固守司法中心主义的态度,来监督行政机关有着严重的局限性,在对行政权进行控制的同是也会削减行政机关有所作为的可能。

   因此,在行政法制运行中,尤其是在现代“行政国家”的背景中,博弈平台的主要重心应置于行政行为做出的过程中,即行政过程中。现代各国在行政程序的设计上,都在广泛扩大相对人的参与,这一方面是民主政治的要求,而从博弈论的角度来观察,则是给予行政主体和相对人更多地了解对方信息的可能,扩大共同知识的领域,从而促成合作协议的建立。在这里,行政机关信息的公开对于博弈的进行自然是必不可少的,只有这样才能保证作为进行博弈参与人行政相对人,能够有充分的信息决定自己的策略。与此同时,通过行政法的自觉调整,可以改变原先不符行政法所主张的特定价值要求的博弈结构,使均衡解向立法者所期望的方向转变。为了实现这个目标,在这个博弈平台中,原来的代议机关和司法机关同样可以有所作为,只不过不应当再固守过去的思维模式。对于这个复杂的制度和实践的问题,已经超出了本文的能力范围了。

  

   三、结语:在价值与现实之间

   需要注意的是,与在经济领域中可以用统一的效用评价单位如货币进行衡量不同,在行政法制中相互影响的常常是不能用统一的效用单位进行评价的利益和价值主张。例如,当行政机关计划在一条风景优美的小河边修建一条高速公路时,行政当局考虑的是高速公路来带来的交通便利,但小河边小区居民考虑的则是噪声、尾气污染和优美视野的被破坏。当我们谈论法律时,我们很多时候是在规范和价值领域中对话,不是简单地进行代数计算,正如生命的尊严无法用统一的货币量来衡量一样。高速公路为10000个司机带来的便利一定比100户居民的损失的价值更大吗?也许这个小区中居住的都是学者,所以优美安静的环境对他们的工作来说非常重要;也许这个小区里的居民都是上白班的工人,所以白天吵闹的公路对他们没有什么影响。

   作为数学工具的博弈论只是从整体上考察研究对象,旨在发现作为作整体的社会活动的一般规律并做出预测。但是在行政法领域,尤其是在作为法制运行的末端具体行政行为中,与行政主体发生交往的是具有不同背景的个体相对人。相对人在行政法领域的主体地位已经得到了恢复和承认,于是在每个特定的行政行为中,行政主体面对的都是具有不同“自由意志”、不同价值判断和不同创造可能的行为主体。当这一个个不同的创造主体参与到行政法制的运行中来时,在某一个行政行为中“应当”的事情也许在另一个行政行为中便不应当了。在这里,博弈论的统一预测功能将大打折扣。当在特定的行政法案例中,面对如此众多事先无法考虑到、无法纳入到统一模型中来的因素时,具有丰富行政经验的行政官员的一定裁量权的运用,也许将比建立数学模型并进行高速运算更能实现满意的决策结果。

   更重要的是,规范的创造和运行始终是一定主体意志的结果,包括博弈论在内的各种科学实证工具,为法制运行提供了检验这种运行状态的分析工具,但却不能代替人类做出价值的判断。在这里我们要注意到在法学领域中存在着的规范论证与规范运用之间的差别。规范形成的论证过程中,特定的可以量化的利益考虑可以作为论证的因素之一予以考虑,但是并不是唯一的决定性因素,除非我们认为人类只有一种利益、并且往往是物质利益的需要。在规范的运用过程中,由于一定的价值目标已经在规范的论证过程中予以形成,此时量化的分析、无差别模型的建立才能够也可以名正言顺地在这个事先决定的价值目标指引下发挥一定作用。

也许是对公正、平等、正义等价值的渴望和热爱使得每一个新工具出现时,人们会认为找到了能做出“唯一”正确判断的途径,但时至今日在应然与实然间依然存在着一条尚未被人类跨越的鸿沟。人类一直希望能在价值的彼岸与现实的此岸间架设一座宏伟的大桥,博弈论为这座大桥的建设又向前铺上了一块桥板。虽然这块桥板并不能为包括行政法学在内的,(点击此处阅读下一页)

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