宋旭明:罗马法中的“权利”抑或“应得”

选择字号:   本文共阅读 1024 次 更新时间:2016-03-07 20:33:37

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宋旭明  
[71]本来,一个单独的“权利”语词为我们避免将之等同于罗马法中 Ius 的一种含义创造了机会,但是,由于该词的使用者们如此熟悉它与各欧陆中的 Diritto、Droit 及 Recht 等词的源流关系并如此深刻地受到西方学者观点的影响,同时我国学界长期以来又如此满足于采注释法学方法继受近代民法,而在罗马法研究方面相较而言长期落后,因此虽然也有对罗马法中的 Ius 加以翻译的需要,但是都因没有深究罗马法中的 Ius 与近代民法中的 Diritto、Droit 及 Recht 等词在实质上存在的区别,便最终紧随着近代以来西方学者的步伐,亦步亦趋地将“权利”一词追加给了罗马法中的 Ius。这就造就了我国学界对前文提到的西方学者的第二个误解的接受。

   至于因“水土不服”产生的新毛病,笔者指的是“法权”一词的译法的产生。我国在1950年代初的马克思主义经典文献的汉译工作中,曾将德文单词 Recht 译作“法权”。这一译法的原委在于,当时主事的中共中央翻译局对于 Recht 一词在特定语境下是表示“法”还是表示“权利”吃不准,就生造出看起来兼顾两种词义但实际上词义不明的“法权”一词来加以应付。由于“法权”的这一产生背景,它从来就不具备确定的内涵和外延,不具备作为一个概念所需要的最基本的条件。后来主事者认识到这一译法的错误,于1971年12月12日在《人民日报》上以《“资产阶级法权”应译为“资产阶级权利”》的文告加以更正。[72]然而,近些年来,又有学者重新提出了这个问题。郑永流教授在其“为‘什么’而斗争——《为权利而斗争》译后记”中认为,耶林在《为权利而斗争》一文中明确说明了自己也有意同时在两个意义上使用 Recht 一词,[73]因此他认为在这种语境之中翻译为“法权”是可以的。不过,似乎迄今为止,尚未见有人以“法权”来翻译 Ius, 否则他至少需要提供类似于郑永流教授所提供的直接证据来证实作者同时在两个意义上对之加以使用的意图,方可免于被批评为“武断”。因为,同时在两个意义上使用一词,往往也是基于一种修辞手法,名曰“双关”。而在一般情况下,多义词亦常常呈现出“单义化”倾向。当然,这只是其一。其二,我们不能将 Ius 译为“法权”,还因为所谓的“法权”一词仍然是从“法”和“权利”相区分的角度形成的,只是将二者又简单地合并在一起,这就不能正确地体现出罗马法中的 Ius 当时还并没有独立出在主观方面的含义的事实。当然,这里无疑还涉及一个需要专门讨论的问题,即 Ius 作为先于权利的概念,虽则不能用“权利”来理解它,但是理解和翻译毕竟不完全是一回事,那么我们究竟能否用“权利”来翻译它呢?笔者将在下文对 Ius 汉译方案的比较分析中涉及这一问题。

   (二)Ius 之汉译的各种可能方案及其选择

   Ius 作为罗马法中的一个专业术语,其翻译无疑也应当遵循一定的术语翻译科学的规则和方法。通常认为,术语翻译的方法包括音译、形译、意译、音意兼译和借用五种,其中的形译明显不适合 Ius 的翻译问题,而音意、兼译则提出了对于法学研究来说显得比较苛刻的翻译美学上的要求,故而笔者均不作讨论。

   我们首先来看借用。所谓借用即直接地部分或全部借用原语来进行翻译。例如将“X-ray”汉译为“ X-射线”,将原意为“脱氧核糖核酸”的“DNA”汉译为“DNA”。[74] Ius 明显无法采用第一个例子的那种部分借用。至于全部借用,是有条件的,一般用于全部意译相当复杂、至少就专业词汇而言,将其借用原语反而比全部意译更加容易在学界所接受。这一点对于 Ius 来说是不具备的。尤其在 Ius 一词兼有多义的现实条件下,基于避免其各种含义之间发生混淆的考虑,笔者更加不赞成采用借用的方案。[75]

   在译语中不存在对应词的情况下,对于原语术语也可以采用音译的方法。[76]例如,罗马法中的“ mancipatio”被汉译为“曼兮帕蓄”,即采此法。这就向我们提出了一个问题:笔者在文中屡屡用到的“应得”,是否可以算作 Ius 的对应词。其中的“对应”,笔者当然已经论证过了,现在的问题是,它是已经存在于汉语中的一个“词”吗?固然,“应得”达到了作为“词”的条件,即作为“语言结构中的基本单位,能独立运用,具有声音、意义和语法功能”,[77]并且也已经有伦理学界在使用它,但是对于法学界来说,可以说是比较陌生的,更还没有被接受为一个入典术语。正因为如此,可能被用于翻译 Ius 的这个“应得”,目前处于一个岔道口上:学界接受,它便可以登堂入室,正式成为 Ius 的对应词而存在;学界不接受,它便会逐渐被淡忘从而不能作为其对应词而存在。在这种情况下,笔者认为不应当光凭有无对应词这一点考虑而断然否定将 Ius 音译为诸如“优斯”的做法。但是,我们同时也应当看到,纯粹的音译常常失去其意义上的表征,如果原语作品中没有采取一种汉译之后能让人们理解的方式对该被音译词加以解释的话,要使译成的作品能为人们所理解,译者又必然要面临着一个解释的问题。而 Ius 正是一个这样的概念,保罗和马尔西安在解释 Ius 的各种用法时,对于其用于指称“应得”含义的 Ius, 偏偏没有从正面作出解释,而只是说“裁判官是在执掌 ius”。因此,音译者必然逃避不了对其进行解释。而在这里音译者要解释的对象,偏偏又是法学界争论极大的问题,在人们普遍已成思维定势地使用“权利”来理解它的现状之下,这种解释也就面临着巨大的阻力,一旦人们的视线从这一解释上移走,毫无表意作用的音译便无法使人们有效地摆脱其思维定势,很可能再次回到用“权利”来理解该音译的状态。另外,音译还有一个不符合学界的使用习惯的问题,尽管这一问题不是对 Ius 进行音译的方案所独有的。由于存在上述种种弊端,笔者认为对 Ius 进行音译不能说是一个理想的选择方案。

   我们来看意译。它是根据原语词语所反映的概念译成译语的词语。对术语进行意译,是根本大法,因为意译术语概念明确,易懂易记,只要可能,应当尽量采用。不过在命名上,它显然远较借用和音译要难。以义定名时,译名最好考虑命名理据,做到名副其实,名实越切越好,因此一定要弄清原术语的内涵,尤其是当其含有一定的历史文化内涵时。[78]

   如果纯粹根据上述意译标准来考虑,基于前文对于“应得”一词分别在“应”和“得”两个方面名实相符的肯定,笔者认为翻译成“应得”是最合适的。同时,它还可以避免上述借用方案和音译方案中存在的所有弊端。然而,毋庸讳言,它也要面临缘于语言使用习惯方面的巨大阻力。这种习惯的阻力包括两方面,一是对新术语的不习惯,二是对旧术语的习惯。前已述及,对于我国法学界来说,“应得”应当算是一个相当陌生的概念,相反,“权利”作为一个概念早已在现代社会深入人心,成了我们文化内涵的一部分,这无疑又从外部增加了“应得”概念被广为接受的阻力。要知道,习惯的力量是大得可怕的,它曾使数部民法典在判例法的强势背景下归于流产,也正使我国学者的诸如改“善意取得”为“诚信取得”、[79]改“法律行为”为“法律交易”[80]的呼吁极难奏效!现在,笔者在此对 Ius 的汉译问题的主张即使得到人们的认同,也无疑同样要面临着与此相似的阻力。译事维艰,诚哉斯言!在这种理想与现实的两难之间,笔者倾向于采取一种相对折衷的办法,即将 Ius 的理解问题与其翻译问题作一个相对的区分,在 Ius 表示的是接近于“权利”的含义时,仍然照顾到人们的习惯做法,将其译作“权利”。很明显,这是一个将比音译方案招致更大思维定势风险的做法,是面对着理想与现实之间的差距,不得已而为之的一个选择。因此我们无疑应当对这一做法时刻保持清醒的头脑,始终不要忘记英国罗马法学家弗里茨•舒尔茨(Fritz Schulz)所反复强调过的历史意识,[81]绝不可以以我们的权利概念去与 Ius 等同。如果译者也能如艾伦•沃森那样,在翻译伊始便对 Ius 被译作“权利”做一个二者不能等同的说明,甚至比他说明得更加明确详细一些,那么对于排除读者的误解,也是大有裨益的。

   同时,我们不能忽视了目前还存在着这样一种情形,即 Ius 在某一语境中的含义明显并不与“权利”接近,但是仍然被译作“权利”。笔者认为,对于这种情形,我们便完全没有理由去照顾人们的使用习惯了,因为此种情形下的习惯所表现出来的远不止是一种理解上的偏离,它甚至会让译文在表意上前后矛盾,甚至可能导致文法不通。例如前述“不能修筑建筑物的权利”就是一个矛盾的表达。因此,笔者主张,在 Ius 表示的是接近于今天我们所说的“义务”的情形下,我们将它翻译为“义务”,如将该例表达为“不能修筑建筑物的义务”;而在 Ius 表示的是“权利”和“义务”的“属概念”时,我们还是应当将其译为“应得”,例如将乌尔比安对“正义”的定义译作“正义是分给每个人以其所应得的稳定的、永恒的意志”。

   余论

   虽然我们认为罗马法中不存在权利概念,但是不等于我们主张罗马人不存在权利观念和权利意识,尽管他们并不知道这种观念或意识被后人称作“权利”并在法学中被赋予如此崇高的地位。我们知道,概念是反映对象特有属性的思维形式,它的形成,标志着人的认识已经从感性认识上升到理性认识。[82]“权利”尤其是要作为一个法学概念被规定在长期以来被誉为“永恒的理性”的罗马法中,这种理性认识的层次明显还要超过一般生活概念的高度。而所谓的“观念”和“意识”则只要求是一种“思维活动的结果”,只要它是一种“看法”[83]或者一种“觉察”[84]。可见,观念和意识源于一种比较低级的思维活动,它不像概念一样需要得到明确的界定。在一些具体情形下,罗马人萌生一些在一定程度上类似于后世权利概念之所指的观念或者意识,是完全有可能的。因此,当我们要下一个罗马法中存在权利概念的结论时,我们理所当然地要求该权利概念要经得起作为一个概念应当经得起的逻辑推理的考验。但是,当我们证实了罗马法中并不存在权利概念时,我们却不能想当然地将罗马人当时可能存在的权利观念和权利意识也一同否定了。因为或许就是罗马人思维中的那么一点点权利观念和权利意识的火星,经由基督教作为火种保存和蓄养起来,才在中世纪末期生成了权利概念的火炬,借着文艺复兴运动刮起的个人主义之东风,点燃了近现代民法中权利思想的熊熊圣火,并最终伴随着民法典在世界范围内的传播而燎遍全球。

  

   【注释】上海海事大学法学院教授,法学博士。

   [1]参见夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版,第36-40页;丛日云:《西方政治文化传统》,

   大连出版社1996年版,第317-319页;汪太贤:《西方法治主义的源与流》,法律出版社2001年版,第93-95页。

   [2]参见王涌:《私权的分析与建构》,中国政法大学法学博士论文,1996年;方新军:《盖尤斯无体物概念的建构与分解》,载《法学研究》2006年第4期;李中原:《ius 与 right 的词义变迁——谈两大法系权利概念的历史演进》,载《中外法学》2008年第4期。

   [3]参见方新军:《权利概念的历史》,载《法学研究》2007年第4期。

   [4]关于这一点,可以参见笔者后文对论争各方所提出的理由的详细介绍。

   [5] I.2.3pr; I.2.5.1; I.2.5.5.参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社2005年版,第139、145、

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《苏州大学学报(法学版)》2015年第2期

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