林贵文、朱建华:嫖宿幼女罪保护法益的正本清源

——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向
选择字号:   本文共阅读 569 次 更新时间:2015-07-02 23:38:55

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林贵文   朱建华  
(参见:劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪关系新论[J].清华法学,2011,(2):35.)

   ②也许有人认为保护社会善良风俗本身就是立法的正当性体现,但是对于善良风俗为何需要以刑法进行保护,以善良风俗作为社会的保护法益是否恰当,详见后述。

   ③“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序就其本质而言和“社会善良风俗”之间并没有本质的区别,只不过是论述的角度不同而已。

   ④排除加重刑罚的情节,强奸罪的法定刑为3-10年有期徒刑,嫖宿幼女罪的法定刑为5-15年有期徒刑,显然后者重于前者。

   ⑤从我国当前各地无所不在的各式各样灯红酒绿的色情场所的现实可见,对于色情行业民众的认同感在逐步上升。

   ⑥2013年12月,根据媒体报道,法国市场调查公司益普索(Ipsos)针对全球20个国家的一场调查显示:在以财富来衡量成功方面,中国受访者名列榜首,认同这一观念的人数比例高达71%,是世界平均水平的两倍多。(参见:石破.中国人为什么最现实[J].南风窗,2014,(1):8.)

   ⑦而且实践中,这些色情场所的管理人员出于管理需要,也必然对性行为的社会意义进行歪曲的诠释,并灌输给卖淫的幼女。

   ⑧按照司法解释的观点,“两小无猜”型的奸淫幼女不构成强奸罪应当具备三个条件:偶尔发生性关系、情节轻微、未造成严重后果。

   ⑨因此,贝卡利亚在谈论为了实现罪刑相适应如何设置罪刑阶梯时认为:“对于明知的立法者来说,只要标出这一标尺的基本点,不打乱其次序,不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。”(参见:贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:66.)

   ⑩在这个意义上讲,不可知才是人类认识的永恒。

   (11)但是就造成幼女身心伤害后果而言,只有在造成重伤的,法定刑才较之嫖宿幼女罪重。

   (12)例如生殖器官的疼痛、性病的传染、肛门扩大等。

   (13)例如性冷淡、性杂交或者不正确的性观念导致有不合宜的对他人的身体接触、故意引诱成人或者儿童的行为。

   (14)包括自我发展以及依附等问题,低自尊、很难与人建立或维持关系、人际界限模糊、多权威及权力的混淆、扭曲的自我概念、缺乏信任感,缺乏自信等。(参见:黄荣坚.刑法上性自主概念研究[R].我国台湾地区“行政院”“国家科学委员会”专题研究报告,2004:100.)

   (15)包括害怕与焦虑、沮丧、生气、敌意、担心、压抑,以及因为畏惧导致的自杀念头、过于警戒等。性侵害给儿童带来无力感、破灭的身体形象(body-image)之冲击而伴随的失落感,或者被熟识者的加害而产生的背叛感,内心必须承受极大的矛盾与冲突。

   (16)包括退化行为,出现逃学、离家行为、自毁行为、冲动行为、强迫性的习惯、退缩行为、不好的社会互动技巧或者攻击行为以及对权力的混淆。因此因缺乏对自己和他人的信任感而模糊了人际的界限,导致在行为方面出现不适当的社交技巧、破坏行为、自伤行为等。

   (17)具体参见:黄荣坚.刑法上性自主概念研究[R].我国台湾地区“行政院”“国家科学委员会”专题研究报告,2004:101.相关的论述不胜枚举,例如Neville J.King.Sexually Abused Children Suffering From Posttraumatic Stress Disorder:Assessment and Treatment Strategies[J].Cognitive Behaviour Therapy,2003,(32):2.

   (18)有学者把当时成功的原因归结为四个方面,其中有两个原因尤为重要,一是使卖淫者获得受害者的地位,使其被视为阶级姐妹,像发动农民斗地主一样,组织她们斗老板、老鸨等剥削阶级,使得她们像农民那样获得翻身解放;二是解决出路,政府为其安排就业、就学,帮助结婚,回乡参加“分土地”。彻底实现国家的积极干预,改变其从娼的客观环境。(参见:潘绥铭.性社会学[M].中国人民大学出版社,2011:151.)

   (19)童小军等学者在对援助交际少女进行研究时发现,多数援交少女在谈未来打算时都表明要放弃援交这一“兼职”。(参见:童小军.青少年援助交际行为访谈报告[J].当代青年研究,2010,(9):26.)我国台湾地区陈皎眉针对台北妇职所少女的研究指出,近90%的少女有脱离此行业的意愿。(参见:陈皎眉.雏妓的家庭背景、个人经历与价值信念[J].台湾性学学刊,1998,(2):15-32.)

   (20)正如苏力教授所言:“对于法官来说,对社会中这种绝大多数人的信念,即使是错误的、无稽之谈,也必须予以适当的尊重,因为这就是作为法律运作之前提条件之一的一个社会事实。”(参见:苏力.司法解释、公共政策与最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入[J].法学,2003,(8):13.)

   (21)从这个意义上讲,认为本罪的保护法益是“保护幼女”的社会观念并非空穴来风。

   (22)当然,笔者也承认,性的开放程度和一个社会的文明程度没有关系。

   (23)例如有学者为了确保罪刑均衡,认为应当将强制与幼女性交易的行为也认为是嫖宿幼女罪,因为如果将强制与卖淫幼女发生性交易按照强奸罪处罚,法定刑为3年以上10年以下,而幼女自愿性交易的,则构成嫖宿幼女罪,法定刑为5年以上15年以下,显然导致罪刑不均衡。但是将强制性交易的行为认定为嫖宿幼女,确实有些牵强,既然是交易,那就是双方自愿的,否则就没有“强迫交易”这一说了,而且这样的解释结论更是让民众无法接受:这显然是“强奸犯”的行为,怎么就成了“嫖客”了?(参见:劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪关系新论[J].清华法学,2011,(2):46.)

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文章来源:《现代法学》(重庆)2014年第5期

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