林贵文、朱建华:嫖宿幼女罪保护法益的正本清源

——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向
选择字号:   本文共阅读 570 次 更新时间:2015-07-02 23:38:55

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林贵文   朱建华  
⑩就算法官在个案中真能寻找到相关的证据证明行为人对性行为是否具有认识能力,那也将导致程序上的耗费大于规范目的实现所获得的利益,刑法追求利益最大化的目的也将落空。更不用说这种所谓的实质结论难免遭受民众的猜疑。因此,任何所谓的司法实务的参考标准都不是标准,自认为是标准只能是自我标榜,最终将成为自我嘲弄。其结果只能是一般正义的崩溃与法的安定性荡然无存。其实,法律不是实证的科学,法律只要谋求绝大多数人的认同即可[20]。在现有的同意年龄界定具有生理学和心理学的知识作为支撑的情况下,又符合普通民众的处罚感情,采取实质的个案判断标准只能是自找烦恼,徒增司法负担。

   总之,认为卖淫的幼女对性行为具有认识实际上只能是一种逻辑的假设,卖淫幼女对于性行为本身可能具有较多的认识,即对性行为的物理意义的认识,但是,性行为更多的是社会评价的意义,是社会建构,对此,卖淫幼女是否具有较其他幼女更为深入的认识恐怕是值得商榷的。相反,有研究表明卖淫幼女对于自己的行为往往缺乏思考,对自己行为的对与错也缺乏明确的认识,甚至回避此问题。更有甚者为自己的大胆行径沾沾自喜,没有意识到自己行为的严重性,有些是过度的自我膨胀,有些则陷入深深的自卑,缺乏自我的两性认识等[21]。从国际社会的普遍共识来看,无论是否采取暴力、胁迫或者其他手段,与幼女性交、猥亵实际上是一种性剥削,即针对青少年或者儿童在其成长为一个独立的个体之前,对性行为的社会意义尚未有足够的认识,他人借由优势地位来促使儿童或者青少年从事性相关活动,籍以得到性满足或者谋求利益。由于未成年人没有足够的判断能力,因此,其同意不具有阻却违法的效力,同意或者不同意都是处于优势地位的一方对儿童及青少年所做出的侵犯和伤害,儿童和少年都应当被认为是受害者,是被剥削的一方[22]。而且,承认“卖淫幼女”具有性的自决能力,无异于直接异化“卖淫幼女”的性态度,将其与其他幼女区隔开来,把从事性交易完全归因于个人而忽略价值观也是个体与社会环境互动后形成的。无疑,幼女是社会的弱势群体,他们无法为自己的行为作任何的辩解,即使有,也只能被淹没在众口的喧哗之下,她们的身影也没有了,只剩下主流文化对她们的“建构”。

  

   三、个人法益之拷问:所谓的“幼女健康人格之养成”

   至于认为本罪的保护法益是幼女健康人格之养成的观点认为,嫖宿幼女罪具有独立的保护法益而区别于强奸罪、猥亵儿童罪,且由于本罪的保护法益较之强奸罪的保护法益更重要,即前者是幼女的身心健康,具体是指幼女未来身心健康发展的可能性,但是后者则可能导致幼女习惯于通过出卖肉体满足物质需要的生活方式,对其人格的形成是更加严重的威胁以及更为深远的毒害,因此,其法定刑也应相应地水涨船高[5]54-56。论者也以此证成本罪立法的妥当性。该种观点对于取消嫖宿幼女罪的论证,真可谓釜底抽薪,因为既然法益不同,那么,单独制罪也就是顺理成章的事情了。但是,该种观点存在如下难以自圆其说的地方:

   一是该种观点只是说嫖宿行为可能对幼女产生更加深远的毒害,但是本质上还是侵害幼女身心健康的未来发展可能,即健康人格的养成,对此,论者也不予否认。换言之,嫖宿幼女行为对于幼女的侵害,较之于强奸罪只是量的差异而没有质的不同,充其量只能作为一个加重刑罚的事由,因为“如果我们肯定现行刑法上基于保护儿童与青少年身心发展,而否定其具有从事性行为的权利的观点,那么禁止与儿童或少年从事性交易行为,和禁止与儿童或少年为性行为,基本上是在同一个价值判断下的做法,主要还是注重于性行为对于未成年人身心的负面影响”。[23]

   二是产生逻辑上的悖论。按照论者的观点,嫖宿幼女的行为较之于一般的奸淫幼女的行为危害性大,那么存在如下的悖论:当行为人已满14周岁未满16周岁的时候,嫖宿幼女是不构成犯罪的,但是奸淫幼女却可以按照强奸罪处罚。甚至当有多名未满16周岁已满14周岁男性轮奸幼女时,如果有性交易则不构成犯罪,如果没有交易则可能判处10年以上有期徒刑到无期徒刑,这期间法定刑的差距就更大了。按照论者的观点,究竟谁轻谁重?

   三是论者认为嫖宿幼女较之于奸淫幼女危害性要大,理由是可能导致幼女习惯于出卖肉体获取物质需求的满足。换言之,出卖肉体换取金钱对幼女的毒害重于其他一切与幼女性接触的行为,由此论者认为构成本罪的嫖宿行为应当限制在对于幼女的健康人格的养成有巨大威胁的范围。显然,该种观点包含的几个结论都值得商榷:

   首先是认为嫖宿幼女较之奸淫幼女危害性更加严重值得商榷。因为奸淫幼女包括采取暴力胁迫等手段以及幼女主观上意愿等情形。如果幼女主观上是愿意的,或许论者的观点具有一定的道理,但是儿童性侵害,特别是暴力型儿童性侵害可能产生对儿童生理和心理的严重影响(11),前者包括身体上的症状(12)、性方面的问题(13),后者包括人格方面的影响(14)、情绪方面的影响(15)以及行为方面的影响(16)等。专家的临床经验也指出儿童期性侵害的伤害可能或造成某种精神异常,例如受害者可能出现“创伤后压力症候”(Post-traumatic Stress Syndrome)、解离症状(Dissociative Disorder)、情绪疾患(Mood Disorder)、人格疾患(Personality Disorder)以及依附障碍(Attachment Disorder)等。(17)因此,认为嫖宿幼女较之奸淫幼女具有较大的社会危害性显然缺乏实证的根据。而从论者的观点考量,无非是以肉体换取物质需求满足的习惯养成的危害性较之其他任何后果要严重,但是这种观点显然让人难以接受,为什么造成其他身心方面的伤害(除了重伤害)都比不上嫖宿行为?无非是出卖肉体的行为难以为社会主流价值观所接受,那么我们不仅要怀疑,究竟论者是认为要保护幼女的身心健康还是要保护社会主流价值观?为何置幼女遭受的其他伤害不管唯独看重今后可能以卖淫获取金钱的习惯的养成?正如前述,当成人社会极度急功近利,追求个人私利时,以金钱为衡量个人成功的标准时,为何偏偏在卖淫的问题上显示出如此的人文关怀?可是卖淫又不是犯罪,那是出于保护幼女的利益?既然如此为何置幼女其他方面的伤害不管?不得不让人怀疑论者的立论初衷。如果说嫖宿行为较之于奸淫行为的危害性要重,那么可以考虑的是幼女被评价为卖淫女后可能承受的社会评价带来的不利后果,其的确无形中加大了本罪的社会危害性。但是这是立法本身带来的不利评价,而不能从嫖宿行为本身作为物理的存在论证行为的社会危害性,这点刚好证明本罪的存在增加了对幼女的不利后果,违背了保护幼女的立法目的。

   其次是认为嫖宿幼女将导致幼女养成以出卖肉体获取物质满足的习惯的结论值得考量。因为,习惯的养成原因是方方面面的,当然,从事卖淫的幼女今后继续从事卖淫的可能性高于其他少女,的确有研究表明这一倾向[24]。然而这显然只是看到问题的一面,而忽视了问题的实质。卖淫幼女重操旧业的原因主要在于原先促使其卖淫的主客观条件没有变化,例如援交少女在经过教育之后可能面临的问题是社会对她们的污名化和另眼看待,使其在现实世界难以获得情感的寄托,特别是在家庭的情感支持阙如甚至是排斥的情况下,卖淫幼女更容易走极端而重操旧业。因此,问题的核心不在于性交易本身,而在于应当如何为卖淫幼女提供一条返回的金桥。我们从新中国成立时成功全面禁娼的历史可见这一点。(18)况且这一研究结果的可信度究竟有多高也是值得怀疑的。(19)因此,问题的关键应当是加强对这些所谓的问题少女的关怀,使其对于自己的行为与生涯建立正确的认识。而且,有学者研究发现,少女在从事性交易之前,多数有过性经历[25]。那么究竟是性交易可能导致其后重操旧业,还是过早的性接触导致其从事性交易的可能性较大?这恐怕都难以得出决然的结论。

   再次是根据论者的观点,认定是否属于嫖宿幼女的行为应具体判断,端视某种和性有关的交易行为是否对幼女未来健康社会人格的养成存在巨大的威胁,因此,即使形式上具有金钱给付的情节,也有某种程度的肢体接触,但是根据具体社会情形下的人情习俗,并不会对幼女未来健康社会人格的养成产生巨大的威胁,则不构成本罪。具体考量的因素是满足性欲倾向的程度和金钱交易的数额对幼女诱惑的程度[5]55。论者是想以此来证明本罪法定刑的恰当性。但是该种观点又产生如下问题:其一是导致对于嫖宿幼女行为的认定过于随意,违背罪刑法定原则。因为如何根据人情风俗、行为人满足性欲的程度以及金钱的数额对幼女的诱惑程度认定行为是否对幼女未来健康社会人格的养成具有巨大的威胁?例如人情风俗本身就是难以量化的概念,至于所谓的“性欲的满足程度”、“金钱的数额对幼女的诱惑程度”更是难以确定,没有任何客观的标准可以把握。如果以一般人的认识为标准,那么如何确定“一般人的认识”?不同的人可能因为知识结构、社会阅历、性的观念等方面的差异而导致不同的判断结论,而对于司法实践而言,所谓“一般人的认识”无非就是法官个人的认识,最后将导致行为是否属于嫖宿行为完全依赖于判断者的内心价值观念,罪刑法定的明确性将毁于一旦。其二是依然没有解决嫖宿行为包含猥亵行为导致的本罪和猥亵儿童罪之间法定刑的不协调。论者认为,猥亵儿童罪的猥亵行为包括的行为方式较广,接吻、拥抱、身体接触都可以作为猥亵行为看待,而嫖宿幼女中的猥亵行为应当具有更为直接、强烈的性色彩[5]57。显然这是为了呼应其对法益的界定标准。但是在猥亵儿童罪中也并非仅仅是接吻、身体接触或者拥抱就可以构成犯罪,否则就违背了犯罪首先是具有严重社会危害性的行为这一实质的解释标准,换言之,猥亵儿童罪也是要具有较直接或者较为强烈的性色彩的,因此,以此来区分本罪和猥亵儿童罪的猥亵行为是没有实际意义的。况且,该种区分标准能区分得清楚吗?什么叫作“更为直接、强烈的性色彩”的猥亵行为?这和上述对于嫖宿行为的认定要参考人情风俗的结果是一样的,最终只能是仁者见仁智者见智,难以获取客观统一的结论,违背司法的公正原则,违背罪刑法定的基本诉求。

  

   四、个人法益的重新定位:性生理心理的发展权

   从前文的论述可见,社会道德规范或者某种社会观念不能成为本罪的保护法益。当然,笔者并不认为,刑法必须决然地与道德脱钩,特别是性犯罪,都是社会道德所不容的行为,其可罚性都是建立在该行为是违反社会道德的基础上的。只是笔者认为,任何一种道德或者所谓的社会观念,其背后总有值得要保护且与人的生活密切相关的利益,因为说到底刑法的目的并非针对成人的性领域而建立道德规范,相反,应当限定在保护民众免于受到侵害与严重的干扰。因此,我们必须说明,某种行为入罪是因为该行为在客观上给人的生活利益带来了怎样的影响,这才是问题的核心,只有这样,我们才能准确定位该罪要保护的法益,以此解释构成要件。

正如前述,本罪的保护法益和强奸罪、猥亵儿童罪之间不存在区别,那么将本罪的保护法益界定为幼女的身心健康是否妥适?笔者认为,所谓的身心健康是个界定不清的概念,因为身心健康,人皆有之,而且侵犯人身权利的犯罪都多多少少和身心健康有关系,或者说,最终都表现为对身心健康的侵害,因为所谓的人身权利,无不以身心为内容。因此,将本罪的保护法益界定为幼女的身心健康,将导致法益的边界无边无沿,难以充分发挥其分类机能与解释论机能。因此必须更加细致化描述本罪保护法益的内涵,况且,影响儿童身心健康者比比皆是,为何唯独在性的方面特别给予强调?显然也是身心健康法益论者难以解释得清楚的。此外,这种观点难以说明为何已满14周岁未满16周岁(或者18周岁)的未成年人的身心健康在本罪中不受保护,因为他们也是未成年人,他们的身心健康也尚在发展阶段?因此,本文认为本罪的保护法益应当是一种发展的人身权,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《现代法学》(重庆)2014年第5期

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