林贵文、朱建华:嫖宿幼女罪保护法益的正本清源

——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向
选择字号:   本文共阅读 567 次 更新时间:2015-07-02 23:38:55

进入专题: 嫖宿幼女罪   法益    

林贵文   朱建华  
如此一来,所谓的“保护幼女”的社会观念是否有名实不符的嫌疑?

   其次,“卖淫幼女”和“良家幼女”的区分将产生一个不可欲的结果,即违背了普通民众的价值情感,难以实现对行为人应有的社会谴责,以实现对幼女应有的保护。众所周知,对于犯罪的惩罚与谴责除了国家通过刑罚的执行之外,社会的谴责也是对犯罪分子的惩罚[12],即社会通过对犯罪的否定评价而表达对犯罪分子的嫌恶,这种社会道德准则产生的舆论压力将使他们发现,要在其所置身的群体中做一个自尊的成员是很困难的[13]。特别是在我国这样的“熟人社会”,加上发达的网络造就信息快速流通,这种社会的否定评价对于犯罪分子及其家庭成员而言,是铺天盖地、如影随形的。而罪名是对行为类型的概括与界定,是承担社会否定评价的直接载体,体现国家对犯罪行为的否定评价,民众也经由罪名了解犯罪行为的大致情况,并对其进行类型化的考量和价值判断,以判断对行为进行谴责的程度。因此,罪名不仅传递出犯罪的信息,也承载着社会对犯罪人的谴责[12]。对于“嫖娼”和“强奸”,社会的否定评价是不同的。前者属于个人生活作风的问题,充其量就是个违法行为;而后者则被认为是一种严重的犯罪,是为世人所不齿的罪行。相应地,社会对于作为行为人的“嫖客”和“强奸犯”的谴责程度也决然不同,“强奸犯”是连“犯罪界”都为之不齿的人,特别是在中国这个熟人社会,犯下如此令人恶心的丑行,他们感觉难以面对自己的亲人和朋友[14]。相反,社会对于“嫖客”则不会有如此强烈的负面评价,充其量只会认为他们的道德感存在问题。可见,行为是被认定为强奸罪还是嫖宿幼女罪,民众对于行为人的谴责程度显然天差地别。例如贵州“习水案”后显示:幼女卖淫在某些地方已经产业化、规模化,嫖宿“学生妹”成为一种时尚,甚至被当成招待外地客人的方式[15]。原因就在于嫖宿幼女在民众眼里就是嫖娼,既然是嫖娼,在道德感方面就较可以接受。⑤换言之,罪名具有的标签效应在嫖宿幼女罪上表现出了极大的错觉,即本应当受到保护的幼女却被贴上“卖淫女”的标签而成为社会抛弃的对象;相反,本应当受到强烈谴责的行为人却逃离“强奸犯”的标签而成为“风流”的“嫖客”。社会道德的谴责显示出如此的错位效应,明显违背民众的普遍价值情感。这样的立法指导思想实际上是“把儿童立法等同于儿童犯罪的法律”[16]。也许有人会认为,强迫卖淫罪不是也将幼女贴上卖淫女的标签吗?但是为何该罪没有引发舆论如此大的反应,笔者认为有以下几个方面的原因:一是既然是强迫,就意味着幼女是不愿意的,因此,民众的标签意识会降低,换言之,这时候的幼女是被害人;二是强迫卖淫罪中强迫幼女卖淫是一个加重情节,法定刑满足了民众的处罚情感。

   再次,“卖淫幼女”的标签埋下的一个预设是幼女自身存在一定的过错,将其排除在保护范围之外。但是被害人存在过错是以被害人具有自由意志为前提的,无论从哪个角度讲,幼女对于卖淫都不具有自由选择的意志自由,即使其是主动招嫖,“毕竟她们还是孩子,还不懂事”,她们又何罪之有?为何不惜以让幼女背上卖淫女的标签实现所谓的人权保障,满足所谓的罪刑均衡?我们也许责怪于金钱让幼女如此的“堕落”,然而在当今社会,成人世界中无原则的追逐私利无所不在,基本上体现了绝对的自我名利导向的特征⑥,这样的社会风气难道对幼女的价值观念就没有丝毫的影响?更不用说她们可能迫于社会的冷漠、家庭的破裂、经济的困境、教育的缺失等原因而跌入卖淫的火坑,此时,该受谴责的应该是社会、是学校、是她们的监护人,而不是她们[17]。

   最后,区分“卖淫幼女”和“良家妇女”并不符合国际公约对儿童保护的条约义务的要求。根据联合国《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》对“儿童卖淫”(child prostitution)的定义,“儿童卖淫”指“为了报酬或者出于任何其他形式的考虑而在性活动中利用儿童。”可见,“儿童卖淫”是指“利用儿童卖淫”,儿童是卖淫的受害人和权利遭受侵害的被剥削者。

   总之,保护幼女是国际社会的普遍共识,业已成为世界各国和地区的一项基本公共政策。保护幼女也是人类社会“幼吾幼以及人之幼”的基本价值情感和同情弱者的群体性意识的必然诉求。如果说是立法者有意将卖淫的幼女遭受的性侵害和其他幼女遭受的性侵害作区别的话,那么当这种立法意图和对幼女应当同等保护的民俗信仰和社会生活习惯相冲突时,则法律不是在调解社会冲突,相反可能产生新的社会矛盾[18]。而且即使幼女是自愿卖淫的,他们本质上仍然是性剥削的受害者。即使她们的形象慢慢地转变为离经叛道、行为乖张的坏孩子,但她们毕竟是尚未成熟而没有性自决能力的个体,故社会不应当给她们贴上“价值观与行为偏差”的标签而将其划入另类。显然,主张本罪的保护法益主要是社会法益者,都将无疑落入“卖淫幼女”和“良家幼女”区别对待的尴尬。

   (三)前提假定的吊诡:“卖淫幼女”具有性行为的同意能力

   肯认本罪的保护法益是纯粹的社会法益,即“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序和“保护幼女”的社会观念,必然要求幼女的人身权益不是本罪的保护内容,由此进一步需要获取的一个铺垫是“卖淫幼女”具有性行为的同意能力。即论者的思路是认为卖淫幼女具有同意能力,那就应当肯定她的性表达权,因此本罪的保护法益并非卖淫幼女的性自主权,“卖淫幼女”也不是本罪的保护对象,由此得出本罪保护的是一种社会观念。然而这样的逻辑论证将产生如下几个吊诡的问题:

   一是如此一来,本罪在不保护“卖淫幼女”和普通的卖淫嫖娼层面就没什么区别了,只是一个是“保护幼女”的社会观念,另一个是“不得以身体换取物质利益”的社会善良风俗。但是为何前者的法定刑是5年以上15年以下,后者则属于非犯罪行为?“难道仅仅是为了所谓的保护幼女的观念,就值得动用如此之重的刑罚,甚至不惜采取比故意杀人、抢劫、强奸等公认的严重暴力犯罪更为严厉的起点刑?”[17]36

   二是由于“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序并非本罪成罪的理由,重点是“保护幼女”的社会观念,既然如此,为何不将本罪的保护法益直接界定为幼女的某种人身权益?难道社会观念就比幼女的人身权益更为重要?或者说幼女的人身权益需要透过对社会观念的保护来获得保障?更为重要的是既然本罪不以保护卖淫的幼女为依归,那么所谓的“保护幼女”的社会观念所针对的究竟是什么样的幼女?当然是没有卖淫的幼女,即威慑潜在的犯罪人不要以金钱换取“良家幼女”的性行为。也就是说,对“嫖宿幼女”的处罚正是透过“卖淫幼女”实现对“保护幼女”的社会观念的保护。而且明白无误地告诉我们,当幼女一从事卖淫,就不属于法律保护的对象,而成为保护“良家幼女”的工具,这显然违背保护幼女的公共政策和保障人权的法治诉求。

   三是从上述讨论可知,幼女一从事卖淫就不属于本罪的保护对象,可见问题的核心是性交易本身,换言之,性交易本身让幼女在法律保护的层面上“跌了身价”,那为何性交易本身对幼女产生如此大的伤害以至于法律对其另眼相看?论者均未言明。

   四是论者认为对于幼女是否具有性行为的同意能力应当具体判断,而不能做一刀切式的操作。“如果幼女的确不是出于一时性的好奇,也不是被欺骗、被胁迫或者被诱惑,而是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚的认识,也明白和理解性行为本身的性质、意义和后果,其在夜总会或洗浴中心等色情场所长期从事性交易,足以表明她是以卖淫为业或具有‘卖淫习性’,就可以认为其在性交易问题上已经具有同意能力,可将其认定为‘卖淫幼女’。”[4]149论者在诠释“已满14周岁未满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪”这一涉及“两小无猜”的司法解释时,认为上述的情形中的幼女被视为具备性行为同意能力的个体,其同意有效[4]149。但是,该种结论存在以下几个问题:

   首先,论者认为认定卖淫幼女具有性行为的同意能力应当考虑两个因素,其一是幼女对性交易本身有清楚的认识,理解性行为的性质和意义;其二是幼女在色情场所长期从事卖淫活动[4]149。那么如何认定幼女理解性行为的性质和意义?按照论者的观点,似乎是因为幼女长期在色情场所从事色情业活动,即只要幼女长期在色情场所从事色情业活动就可以认定幼女理解性行为的性质和意义,具有性行为的同意能力。那么究竟是色情场所的浸淫,还是性交易本身,或是性行为导致幼女对性行为的性质和意义具有认识?但是这些要素似乎只能让幼女理解性行为和获取金钱之间的关系,对性行为的社会意义的理解恐怕没有多大的帮助。如果长期在色情场所从事性交易活动,更是对幼女心灵的一种绑架,何来对性行为的社会意义有较之一般幼女更深的认识?如果有认识,那也可能是偏执的认识。⑦如果认为是较多的性经历导致卖淫幼女对性行为的社会意义具有认识,那就更加荒谬了,是否可以推论只要幼女有较多的性经历,不管是否是卖淫都对性行为具有认识,那么,对于其他与幼女发生性交的情形,是否也要个案认定幼女是否有过较多的性经历?由此将产生一个不可理解的问题,设定本罪究竟是在保护幼女?还是在保护没有较多性经历的幼女?难道幼女有较多的性经历就成为刑法不予保护的原因?幼女有过性经历充其量只能说其性羞耻感可能较弱,至于其他,可能难以得出恰当的结论。由此可见,幼女长期从事色情行业就一定理解性行为的性质和意义的结论缺乏客观的根据,充其量只是一种看似理所当然的直觉。长期从事色情行业也许会让幼女更加理解性行为的生理意义,但不见得理解性行为的社会意义。而后者才是对幼女巨大的伤害。正如有学者所言,“抗拒‘性接触’这样的动作和因理解‘性接触’的意义而抗拒‘性接触’这样的动作并非一事”。[19]

   其次,至于认为“两小无猜”型奸淫幼女不按照犯罪处理也不能得出是因为幼女具有同意能力的结论,相反可能在逻辑上存在问题。例如如果已满14周岁未满16周岁的人长期或者多次与同一个幼女发生性关系,情节严重的,按照该司法解释则构成强奸罪⑧,但是论者认为“两小无猜”中偶尔发生性关系不认为是犯罪是因为幼女对性行为具有认识能力。难道偶尔与幼女发生性关系会导致幼女对性行为的性质和意义具有认识,多次与幼女发生性关系反而导致其对性行为的性质和意义的理解消失?而且为何未满16周岁者与幼女谈个恋爱就突然间让幼女理解性行为的性质和社会意义,看来论者真是高估了未成年人谈恋爱的功效,果真如论者所言,那干脆各个中学大力鼓励中学生谈恋爱算了,反正对于性行为的社会意义的认识对于未成年人而言有百利而无一害!然而这恐怕是普通民众难以接受的。

   再次,按照论者的观点,与幼女发生性关系,只要不是违背幼女的意愿,似乎都要个案审查,以此推论,是否其他的情形也应当如此的考量?例如,幼男如果长期从事色情行业,也理解性行为的性质和意义,因此,其对性行为也具有认识和控制能力,因此,幼男和幼女发生性关系,只要不是谈恋爱的,都不能适用“两小无猜”型奸淫幼女的司法解释,都应当按照犯罪处理。那可真是匪夷所思!再推而广之,对于未满14周岁者参加黑社会性质组织而多次参加抢劫、绑架、杀人的,是否也可以认为他们理解行为的性质和意义,因此具有责任能力?果真如此,刑法中所有对于刑事责任年龄的规定将瞬间崩塌!

最后,对于未成年人性同意能力的判断采取单一的年龄标准是全世界各国的普遍做法,尽管在个案中可能偏离公平原则,即实践中的确有个别幼女具备性行为的同意能力,但是对于一般正义而言,却是裨益诸多。尽管我们也认为,如果能够就个案真正做到了解幼女是否真正具有性行为的同意能力,那是最好不过。但这是不可能的,人类认识能力的有限性让我们没有这样的能力进行判断,而且判断是否对性行为有认识能力本身就是仁者见仁智者见智,就如同我们没有办法判断多大的刑罚能够刚好和多重的危害性后果相对应才是真正的“以牙还牙、以眼还眼”,“罪刑相当”一样。⑨这是人类认识有限性的必然结果。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 嫖宿幼女罪   法益    

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/90051.html
文章来源:《现代法学》(重庆)2014年第5期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统