范忠信 叶峰:中国法律近代化与大陆法系的影响

选择字号:   本文共阅读 823 次 更新时间:2015-06-20 17:55:36

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范忠信 (进入专栏)   叶峰  
没有绝对的效力。依附律文而存在,仅起解释补充之类作用。因此,我们认为,这种判例制度不是中国传统判例制度的遗留蜕变,而是大陆法系判例制度影响的结晶。

三、新中国的法制历程与大陆法系影响

   新中国的法律制度,人们一般不再将其列入大陆法系,而是与前苏联及其他社会主义国家一起另编一类,称之为“社会主义法系”。事实上,这种划分是值得商榷的。大陆法系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的,但“社会主义”不是这种依据,而是法的原理、价值、正义观、基本的制度选择上的差异。“社会主义法系”概念似无法与大陆法系、英美法系两概念并列。不过,不管怎么划分,我们不能不承认,社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响(社会主义国家原多为大陆法系区域),相当程度上具有大陆法系的特征。新中国的法律尤其如此。

   新中国的法律体系有两大源头:一是革命根据地法,二是苏联法。革命根据地法一方面受苏联法律的影响,另一方面也受当时国统区法律的影响。不过前者是公开的,后者是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法;国民党政府的法律则自清末以来一直以大陆法系为师,内容上虽然不断有变化,但形式、风格、组织、程序上自有难以逃脱的习性或胎记。因此,新中国法的两个源头都是大陆法系的。

   新中国法律受大陆法系影响体现在许多方面。

   (一)从法律体系看。

   新中国的法律体系,虽至今天才基本形成,但建国初即有了基本构思。在完成宪法之后,毛泽东多次说“民法刑法都要搞”,当然是指要搞民法典、刑法典。早在“文革”前就开始了刑法典的起草工作,易稿三十余次。1979年以来,我们先后完成了《刑法典》、《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法典的创制,基本形成了以这几大法典为主干并率领许多相关的法律法规共同组成的一个庞大体系。这种法典体系,与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。从立法指导思想来讲,要搞“成龙配套”的法典体系,也一再是立法者的主要愿望。而这正是大陆法系的习惯观念。

   (二)从法典编纂观念看。

   新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接近。首先,我们以《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》(1949年2月党中央发布)拉开了新中国法制的序幕。这一指示宣布废除国民党的“六法全书”及一切法律制度,命令任何机关不得再加援引,宣布应当根据马列主义理论和解放区的司法原则建构新的法律制度。通过废除国民党的法制,可以实现“砸烂一切旧的国家机器”,为建立新的秩序廓清道路的目标。这种思路,与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典编纂观念几乎如出一辙:“盲目的理性主义者一方面认为:历史可以通过废除法规而消灭;另一方面又设想,一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成,并取代旧制度”[65],其次,“推崇民族国家的国家主义”观念地深深地影响了新中国的法典编纂。新中国成立以来,之所以要特别强调废止、批判旧中国法律及法律意识,乃是因为它们是“半封建半殖民地法”,是“卖国政府的法”,是抄袭帝国主义的法;中国过去丧权辱国,中华民族受外族欺侮,似乎均跟这套法律有关。中国要自强自立,中华民族要站起来,就得重新建立一套充分体现和捍卫民族独立自主的法律体系。为着这一目标,必须统一全民族(全国)的一切法律制度,首先谋求内部的一致,使国内不同地区不同族群的法律完全划一而无矛盾。这种观念,与梅利曼所述法国革命后法典编纂者的观念不谋而合:“废除所有旧法并限制它们对新法的影响,其原因之一就是他们推崇民族国家的国家主义。国家主义者认为,一切在这种国家(指民族国家――引者)建立之前形成的法律及来源于外国的法律(如来源于欧洲的法),都有损于国家主义思想。……推动国家集中统一的运动,使各地不同法制和法规的归并(即划一――引者)日益重要,‘全体法国人应当适用一个法律’的自然法思想,正反映了这种要求”。[66]本于类似的“推崇民族国家的国家主义”观念,新中国成立后前三十年几乎只强调否定、批判外国法的因素及影响,也从未正式“认可”任何一个地方或民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的法律。再次,关于立法应尽量通俗易懂方便大众的观念。梅利曼认为,大陆法系特别是法国近代法律创制指导思想之一是“废除法学家的作用”、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律制度”。而“实现这个目标的一种方法,就是用清楚、明确、直截了当的方式表述法律,以使公民无需请教律师和法院就读懂法律,知道他们的权利和义务”[67].新中国以来的立法观念何尝不是如此?法典中尽量回邂“法言法语”,尽量通俗易懂,尽量用生活语言。法学家在建国后近三十年里一无用处,其拥有的知识只是“旧法观念”,是原罪,须终日忏悔。直到改革开放前夕,我们还不曾认识到法学家有什么用途。最后,关于立法必须有利于防止“法官立法”的观念。大陆法系的习惯观念认为:“法律必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求,就必然造成法官立法”[68].新中国的立法,在头三十年里虽然是以“宜粗不宜细”为指导思想。但是现在,我们越来越以实际行动否定这一原则,立法越来越细密、法典篇幅越来越大。其出发点,不外是务使立法完整、清晰、严密,以防法官“上下其手”、“任意出入人罪”,也防止法官立法。

   (三)从法律解释体制看。

   新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相近。在大陆法系国家,一方面,出于立法司法分权原则,理论上不容许法官有解释法律(实为法官立法)的权力。另一方面,由于事实上法律自身的天然局限,无处不需要解释,故又不得不容忍法官作司法解释,即容许法官作有限的法官立法。为了解决这一矛盾,大陆法系国家不约而同地采取了一种共同的解决方案,即:“最高上诉法院”成了“立法性法院”,“对保证下级法院正确统一解释和适用法律负有基本职责”,由它来就法律法令的适用问题作统一解释[69].

   新中国的情形也是如此。中国虽并不象欧陆那样强调立法司法分权,但是在防范和反对法官解释法律即法官立法方面不谋而合。我国的做法与欧陆相似:一方面千方百计防止法官们自行解释法律,上下其手。宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委会(宪法第67条),而未许可任何司法机关分享此权。但是另一方面又规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律法令的问题进行解释”[70].这就使最高法院成为“立法性法院”,使最高法院成为实际上的法律解释机关。其所解释的法律,常常超越“如何具体应用法律法令的问题”的范围。反过来,全国人大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外,不再行使法律解释权。这种法律解释体制,可能有着大陆法系的影响。

   (四)从司法组织和审判体制看。

   新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成,实行两审终审制。最高法院基本上不具体审理任何案件,而是作为全国法院的最高领导机构,并负责就法律的解释和适用问题作权威性的解答。它即使审理案件,也大多与“法律的解释和适用”问题相关,一般不审理案件的事实问题。这种情形与大陆法系普通法院的体制及其最高法院的作用很相似[71].

   新中国的司法审判,基本上仍是大陆法系式的“纠问式”诉讼模式,法官充当法庭上的主宰者,包括陪审员在内的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指挥之下。法官的角色基本上没有消极中立的仲裁者色彩,只有父母官主动积极审察案情、分清是非、惩恶护善的色彩。近年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼”改革,但这是一个涉及到整个法律体系制度基本构思、立足点的宏观问题,不只是在法庭上改改法官的问语及法庭程序安排就能解决的。

   在法院判决方面,新中国的体制也是大陆法系式的。首先,法官基本上没有独立依据法律判决案件的权力,案件判决须经法官的“领导”批准。一般案件报庭长批准方可制作判决,稍大一点的案件就要报院长或审委会批准。法院的体制,一如行政机关的首长负责制。法官与庭长院长基本上是行政机关中主官与僚属的关系。其次,判决基本上不反映法官的个人意见,只笼统宣布依法作出如何判决,从不宣布合议庭中赞成、反对票数及反对意见。这些情形与大陆法系的情形相似。在大陆法系国家,“通常总是把法院看成是一个不露面的整体”、“法院宣告判决时,无需统计法官的赞成或反对票。在大多数大陆法系国家的审判实践中,无论法官对案件的赞同意见还是反对意见,都不作记载,也不予公布,甚至不记载反对票数”[72].至今我们各法院的判决书不都是如此吗?

   (五)从判例及法律渊源来看。

   新中国从未把判例正式认定为法律渊源。判例在审判并无独立价值,仅起着参考作用。它作为成文法条的解释说明、具体化、补充,仅可依附于相关法条而使用,不能单独适用,甚至根本不能出现于判决书中。法官为处理眼下的案件而寻找法律依据时,首先想到的是寻找成文法规的一般性规定,而不是寻找先前的判例中体现的原则、规则或构成条件。这种情形与梅利曼所言大陆法系国家的情形(见前)相当一致。对待判例的这种态度,应与大陆法系的潜在影响有一定的关系。

结语

   大陆法系对中国近代以来法律制度的影响问题,是一个相当复杂的问题。本文只能就此一影响的形态作一个初步的描述。本文所描述的仅仅是其中的一部分,也许尚有许多体现这种影响的事实我们还未认识清楚,亦因篇幅所限尚有许多无法穷举。在列举了这些影响形态后,我们也许要问:中国近代法制变革为何易于受大陆法系影响而不是英美法系影响?这是另一个很有意义的理论问题。吾友郝铁川兄已就此作了一个初步的回答[73].也许,进一步深入研究中国传统法律文化与欧陆法律文化之间的潜在相似性,是这一课题进展的关键。

   注释:

   [1]作者简介:范忠信,中南财经政法大学教授,法律史研究所所长;叶锋:最高人民检察院检察员,外事局局长。

   本文系范忠信所主持的国家社科基金课题《中国近代法治思想与法制建设》的阶段性成果之一。谨向国家社科基金提供的宝贵支持致以谢忱。

   [2]沈宗灵《比较法总论》,北京大学出版社,1987年版第54页;[法]勒内。达维德《当代主要法律体系》,上海译文出版社,1984年,第71页。

   [3]杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》,商务印书馆,1937年版第3页。

   [4]郑竞义《法律大辞书》,商务印书馆,1936年版第1865页;日本国际法学会《国际法辞典》,世界知识出版社,1985年版第801页。

   [5]故宫博物院明清档案部《清末筹备立宪档案史料》下册,中华书局,1979年版第823页。

   [6]《清末筹备立宪档案史料》下册,中华书局,1979年版第823页。

   [7]《清史稿·刑法志》。

   [8]《未刊稿·中外交涉刑案》。

   [9]《中英续议通商行船条约》第十六款,《大清法规大全·外交部》。

   [10]《清史稿·刑法志》。

   [11]《大清法规大全·法律部》,1905年8月13日又发布《宣示预备立宪谕》(《大清光绪新法令》第一册)。

   [12]沈家本《历代刑法考》,中华书局,1985年版第2024页。

[13]《光绪朝东华录》光绪三十一年九月。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南政法管理干部学院学报》2003年01期

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