范忠信 叶峰:中国法律近代化与大陆法系的影响

选择字号:   本文共阅读 823 次 更新时间:2015-06-20 17:55:36

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范忠信 (进入专栏)   叶峰  
(1)从法典体例上看,1928年“旧刑法”和1935年“新刑法”基本上与德国1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至总则的内容构成及顺序安排、分则各章的标题(类罪名)等与德、日刑法差异不大。其所发生变化之处,也与当时德、日的刑法改正案雷同。(2)1935年“新刑法”,仿欧陆刑法,据刑法起草委员会报告称新刑法“侧重于防卫社会主义”,广泛“参酌了最近外国立法例,如一九三二年波兰刑法,一九三一年之日本刑法修正案,一九三0之意大利刑法,一九二八年之西班牙刑法,一九二七年之德国刑法草案,一九二六年之苏俄刑法等,以资借镜”[44].此处所列举的几乎全是大陆法系国家刑法。

   民国民商法的大陆法系化进一步加强。民国成立,即设法典编纂会(后改为法律编查会或修订法律馆),以《大清民律草案》为蓝本,重新起草民国民律草案。1926年完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案,是为“民律第二次草案”。南京国民政府成立后,设法制局,继续修订民法典草案。1929-1933年间,民法五编相继完成并公布。民国民法典虽亦兼采英美法系的某些内容,但体例上更加大陆法系化。首先,此次民法典起草,更广泛地以各省民商事习惯调查为基础。为了起草民商法,各省均设民商习惯调查会等专职调查机构,经调查分别编成各省民商习惯调查报告,最后由法律修订馆汇总编成《民商事习惯查报告录》。这种旨在将民间流行的民商习惯整理并法典化的做法,是大陆法系特别是德国法系的典型立法模式(见前)。其次,在法典体例上,进一步溶入大陆法系各国法典之一般潮流。如民法总则编中,采法、意等国民法典最新编例,“摭全编通用之法则,订为法例一章,弁诸编首。”又如在民商合典方面,显然亦追随大陆法系最新立法趋势。当时意大利、瑞士等大陆法系国家民法典均采民商合一体例,不单立商法典。革命前俄国亦采民商合一。当时法、德等国许多学者也正主张民商合一[45].所以主持民法典起草工作的胡汉民等人根据各国立法趋势力主民商合一,获得支持。第三,在民法内容上也多仿欧陆各国民法。如禁治产制度、法人制度、物之分类、债法制度等等方面,均采德、日、瑞、俄民法相关制度。吴经熊说:“我们试就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。”这一评价,基本上反映了民国民法典大面积抄袭大陆法系国家民法典的概貌。不过,吴博士认为这不能叫抄袭,“我们的民法虽然大部分以德、瑞民法做借镜,要不能不问底细就认为盲从了。?俗语说的好,无巧不成书,刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝。”[46]这也解释了民国时期中国法律的大陆法系化进一步加深的理由。民国民法的大陆法系化加深,也与法国人宝道(Padoux)被聘为民法起草顾问有关。[47]

   在诉讼方面,民国诉讼立法继续师从大陆法系各国诉讼法典。民国伊始,以清末《民事诉讼律草案》为蓝本订定《民事诉讼条例》,“民事诉讼律由德国法递演而来,民事诉讼条例亦同属德国法系,惟多参采晚出之奥地利、匈牙利两民事诉法,并间采取英美法,于德法之缺点矫正不少。德国于1924年曾将其民事诉讼法大加修改,日本亦于1926年修正其民事诉讼法。此二法可修改之处,《民事诉讼条例》多已采行。故《民事诉讼条例》较之德日法及《民事诉讼律》,实已大有进步。”[48]南京国民政府成立后,又以《民事诉讼条例》为蓝本,订定《民事诉讼法》,在体例及各种制度上,均仿从德日奥匈等国民诉法典,特别是模仿德日[49].刑事诉讼法的情形亦然。自清末《刑事诉讼律草案》到民国初年的《刑事诉讼条例》,到南京政府的《刑事诉讼法》,均以德日刑诉法为师。

   民国时期的行政法制也步大陆法系后尘而日渐发达。首先是行政组织法。中央各机关组织法基本完备,填补了清末以来的多项空白。其次,象《行政执行法》、《违警罚法》、《审计法》等一些基本的行政法典,也均系民国初期制定。这些立法,亦多仿德日同类立法之制。

   六法体系基本完善的标志是,民国时期,正式出现了以“六法全书”命名的法规汇编。1912年,上海法政学社正式以《中华六法全书》为名开始出版系列法规汇辑。1913年商务印书馆开始以《中华六法全书》为名出版系列法规汇编。此后,以《六法全书》命名的法规汇编本层出不穷,且编例日益精到,到1941年左右就出现了附有立法要旨、立法理由、判例、解释例、参照条文的《六法全书》版本,这标志着六法体例的全面成熟。[50]

   (二)司法组织及审判制度的大陆法系化

   民国时期的司法组织,沿着大陆法系的模式进一步完善。首先,在法院及审级方面,民国初年,裁撤初级审判厅,于是对清末的《法院编制法》重加整理,于1932年完成《法院组织法》。该法改四级三审制为三级三审制,法院系统由地方法院、高等法院、最高法院三级构成。这一变革,亦是舍德日而就法、意之制。其次,关于检察机关的体制,民国采用法、德体制,将检察机关附设于各级法院内,但独立行使职权,隶属于司法行政部。这与英美法系国家司法部长兼任总检察长,司法行政与检察业务由同一套人马执行的情形大不相同。第三,在行政审判制度方面,民国政府亦采德、法体制,设立专理行政诉讼的行政法院,而不是仿英美制以普通法院受理行政诉讼。1912年《临时约法》即仿大陆法系,设平政院。1932年改设行政法院。专理全国行政诉讼之审判事务[51].

   民国时期的审判制度亦在清末审判制度上继续大陆法系化。这主要表现在以下几个方面:(1)检察官领导刑事侦查预审,司法警察完全受检察官指挥调度,警察机关没有任何独立的刑事侦审权力。这种体制,正是法德等大陆法系国家的一般体制。此一体制民国期间即基本确立。(2)纠问式诉讼体制。作为大陆法系主要特征之一的“纠问式诉讼”模式,民国期间亦在中国正式确立。这种法官在法庭上既是导演、又是主角、常主动积极发问并操纵程序的体制,正与德法等欧陆国家相同。(3)庭审程序。民国民刑诉讼法确立的庭审程序,从宣布案由到宣读起诉书、讯问被告、法庭调查、法庭辩论、评议表决、宣判,几乎与德、日等国庭审程序丝毫不差。(4)判决书体例,亦仿大陆法系体制。在大陆法系国家,判决书被视为法院的整体表态而不是法官个人据法判断。所以,“在法院宣告判时,无需统计法官们赞成或反对的票数。在多数大陆法系国家的审判实践中,无论法官对案件的赞同意见还是反对意见,都不作记载,也不予公布,甚至不记反对票数。这是因为,通常总是把法院看成一个不露面的整体”[52].民国时期确立的判决书体制,还是这样一种体制。这种体制正是模仿法德日等国的结果。(5)立法性法院的形成。为了防止法律解释权落入普通法官之手,大陆法系国家一般都设定以它的最高法院为统一解释法律的机构,这就是所谓立法性法院[53].民国初年即以大理院为最高唯一的法律解释机构。编印《大理院解释例汇编》后来,又以最高法院独享统一解释法律法令之权。自1929年起,又以司法院大法官会议解释宪法并统一解释法律和命令。这种体制,与英美法系任何普通法院法官有权解释法律、审查法令违宪的情形大异其趣。

   (三)大陆法系类型判例制度的形成。

   大陆法系的最显著特征之一是,它有着与英美法系显然不同的判例制度。中国近代判例制度正是以大陆法系的判例制度为模式建立起来的。

   1、判例的体制或存在形式。中国近代类型的判例大概始于北洋政府大理院的判例和解释例。大约1912年开始,大理院即编辑《大理院制决录》;自1919年起,即有编辑《大理院判例要旨汇览》之举。这种汇编,尽可能压缩案件事实,有的甚至干脆省去事实,仅将判决理由之精华汇集成书。这种被压缩、提炼留下的所谓“判决要旨”,大多在200字以内,有的甚至仅几十字,相当抽象,如同法规条文。这种情形,与英美法系的判例汇编大不相同,却与大陆法系的判例体制一致。“大陆国家的判决中不愿论及案件事实”,“当判决印刷于期刊或判例汇编中时,则有将其截短甚至删减的倾向”[54].“由于高级法院和部分下级法院的判例定期汇编和出版,……依我们普通法的观点来看,这些判例往往被斩头去尾而且还缺乏完整的事实说明”[55].中国近代以来的判例体裁及存留方式正与此相似。这一方面固然受中国古代“例”制度的影响,但也不能否认有大陆法系特别是德、法、日等国判例制度影响。

   2、判例的效力。民国以来,判例在中国几乎没有正式的法定效力。判例在司法中只供法官参考。虽然1915年的《法院编制法》第37条规定:“大理院各庭审理上告案件,如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异,由大理院长依法令之义类,开民事科或刑事科或民刑两科总会审判之。”但这仅要求大理院新判案件不要与自己的成案矛盾,只是间接承认判例的效力,并不是直接规定各级法院可以援引上级法院成例判案。在编辑判例汇编时,大理院长公开宣称是“备参考,供取资”[56].但是,实际情形与此相反:各级法院都在适用判例。至少是将上级法院的判例作为法律解释与相关律文一起援用。司法判例汇编的不断编选、删废,不断依六法体例与成文法条一起分门别类出版,正反映了司法适用的频繁。

   这种情形与大陆法系国家的情形相类。在大陆法系国家,原则上讲,“法官在审理案件时只能根据‘确定’的原则,解释和适用立法机关所制定的法律,司法判例不准作为‘法律’来加以引用”。但实际上与此相反,“判例在法院审理案件的过程中一再被引用。…如果判例是上级法院所作,那么下级法院法官即使对判例的正确性持有异议,一般也只好依判例办案,因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。如果判例系最高上诉法院或与之相等的司法机关所作,那么这些判例就具有解释法律的权威,对下级法院发生普遍的拘束力。”[57]“虽然没有‘服从先例’的正式原则,法官的活动却受到判例的影响”,“律师在辩护中总是引用判例,法官判决案件也常常参照判例。”[58]

   民国时期的判例,法律上或理论没有拘束力,但实践上有法律效力。这种情形,与中国传统的“例”在法律上事实上均有最高效力的的情形大不相同。所以可以说,这种情形的形成,主要是受了德、法、日、意等大陆法系国家判例制度的影响。

   3、判例的作用。民国时期确立的判例制度,在判例作用方面也与大陆法系一致。就民国历次所编汇判例的内容看,其作用不外是两者:一是解释法律,二是补充法律[59],如最高法院1930年上字第364、1174号判例对旧刑法第36条“正当防卫”的要件的解释说明[60],便是解释法律的显例。又如1944年大理院上字第207号判例创制了中国近代民法中的“不当得利”制度[61],这是以判例补充法律的显例。

   这种情形与大陆法系相似。“判例在大陆法系国家可以看作是司法解释的一种形式”,[62]大陆法系从禁止法官解释法律到容忍法官解释法律,实是法系内部的一场革命。其解释的方式当然是通过判决显示出来。此外,法官有权通过判例补充发展法律。《法国民法典》起草人之一的波塔利斯认为,“法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合,应该允许法官有根据正义、良知和睿智的光辉补充法律的权能”[63].正是在这种思想的指导下,法国的法官们根据《法国民法典》第1382条的简单的原则性的规定,建立起了完整的侵权行为法体系,“(法国的)侵权行为法几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”[64].

   中国自民国以来的这种判例制度情形,与中国封建时代“编例”的情形虽有一定相似之处,但却有着显著的差异,即:中国古代的“例”以皇帝御判的方式作出,有最高法律效力,常常是“以例破律”、“因例废律”。

不是解释补充律条,而是取代律文。近代中国的判例则不然:它是法官们的创作,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南政法管理干部学院学报》2003年01期

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