范忠信 叶峰:中国法律近代化与大陆法系的影响

选择字号:   本文共阅读 823 次 更新时间:2015-06-20 17:55:36

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范忠信 (进入专栏)   叶峰  
甄采列邦之良规,折衷本国之成宪,迅将君主宪法大纲暨议院、选举各法择要编辑,并将议院未开以前,逐年应行筹备各事,分期拟议,胪列具奏呈览”[15].

   为了保证修订法律宗旨的实施,清朝政府遴选了一批谙悉中西法律的官员牵头,聘请了一批外国法律专家作为顾问,召回了一批已经毕业的留学生翻译、整理外国法典和法学著作[16].自1904年起,清朝政府修订法律馆和宪政编查馆先后翻译了10多个国家上百部法典、法律、法规,主要有《日本宪法》、《日本刑法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本新刑法草案》、《日本陆军刑法》、《日本海军刑法》、《日本刑事诉讼法》、《日本现行刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本民法》、《日本商法》、《日本票据法》、《日本现行民事诉讼法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本监狱法》、《日本裁判所构成法》、《奥国民法》、《奥国国籍法》、《奥国民事诉讼法》、《奥国法院编制法》、《比利时刑法》、《比利时监狱则》、《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《德意志民法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德意志民事诉讼法》、《德意志改正民事诉讼法》、《德意志破产法》、《德意志强制执行及强制竞卖法》、《德意志海商法》、《德意志国籍法》、《德意志高等文官试验法》、《德意志裁判官惩戒法》、《德意志行政官惩戒法》、《法兰西刑法》、《法兰西民法》、《法兰西印刷律》、《法兰西国籍法》、《法兰西刑事诉讼法》、《芬兰刑法》、《荷兰刑法》、《罗马尼亚国籍法》、《葡萄牙国籍法》、《瑞士刑法》、《西班牙国籍法》、《意大利刑法》、《意大利民法》、《英国国籍法》、《俄罗斯刑法》、《美国刑法》、《美国刑事诉讼法》、《美国国籍法》、《美国破产法》,等等。同时,翻译了一些国家的法学著作,主要有《日本宪法义解》、《日本宪法正解》、《日本宪法法理图解》、《日本宪法详解》、《日本宪法疏证》、《日本刑法义解》、《日本刑法论》、《日本监狱访问录》、《日本监狱学》、《日本狱事谭》、《日本裁判所编制立法论》、《日本破产法》、《日本刑事诉讼法论》、《日本民事诉讼法论纲》、《日本民事诉讼法注解》、《日本法律辞典》、《比利时刑法论》、《法国宪法释义》、《英国公司法论》、《美国公司法论》,等等[17].

   与此同时,清朝政府派遣大臣出洋实地考察一些国家的政治法律状况。自1906年1月14日至1906年6月21日,清朝官员先后考察了13个国家。其中,由考察政治大臣载泽、尚其亨和李盛铎率一队自1906年1月14日于上海搭乘法国公司轮船出国,先后在日本考察26日(1906年1月17日至2月3日),在美国考察14日(1906年2月28日至3月14日),在英国考察42日(1906年3月22日至4月18日;5月9日至5月24日),在法国考察21日(1906年4月18日至5月9日),在比利时考察18日(1906年5月25日至6月12日)。由考察政治大臣、户部右侍郎、礼部尚书戴鸿慈和湖南巡抚、闽浙总督端方率一队自1906年1月17日于上海搭乘美国公司轮船出国,先后在美国考察21日(1906年1月23日至2月15日),在德国考察46日(1906年3月7日至4月16日;5月3日至5月9日),在丹麦考察3日(1906年4月17日至4月20日),在瑞典考察5日(1906年4月21日至4月26日),在挪威考察3日(1906年4月27日至4月30日),在奥地利考察8日(1906年5月9日至5月17日),在俄国考察7日(1906年5月20日至5月27日),在荷兰考察10日(1906年5月28日至6月7日,中途到比利时与载泽会晤),在瑞士考察1日(1906年6月8日),在意大利考察12日(1906年6月9日至6月21日)。此外,另有考察宪政大臣达寿等人在日本考察宪政达半年之久(1907年11月1908年7月)。刑部候补郎中董康等人在日本考察裁判、监狱一段时间。

   通过翻译外国法典、法学著作和考察外国政治法律制度,清朝政府逐步将“折冲樽俎,模范列强”的变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本,尤以日本法律为模式的宗旨。1906年9月1日,清朝最高统治者召开御前会议确立了变法修律和立宪的基本原则,其中第二条即是;大体效法日本[18].

   清朝政府变法修律向大陆法系一边倒倾向的形成,主要有以下一些因素:

   第一,中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂封建社会第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》,历朝历代都编纂具有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法典传统甚相近似,英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化风格差距太大。

   第二,出洋考察大臣们对大陆法系国家,特别是对日本、德国、法国的政治法律制度具有倾向性。出洋考察大臣们走出国门,首先到达日本,深深地为日本仿效欧洲大陆国家变法修律所产生的效果而折服,马上流露出取法日本之意。载泽等人于1906年2月3日在《奏在日本考察大概情形折》中称:“查日本维新以来,一切政治取法欧洲,复斟酌于本国人情风俗之异同,以为措施之本。”“其富强之效”,“得力于改良律法”[19].戴鸿慈等人于1906年4月9日在《奏到德后考察大概情形折》中也表达了类似的意识:“是以日本维新以来,事事取资于德,行之三十载,遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强,而不知溯始穷原,正当以德为借镜”[20].对于法国的政治法律制度,出洋考察大臣也是称赞有加。载泽等人于1906年5月9日在《奏在法考察大概情形折》中称:“大抵欧洲各国政治,悉根源于罗马旧制,言政法者必先言罗马,犹中国学者必首推周秦。……法国地近罗马,政法实得其遗传,而又经拿破仑第一之雄才大略,综揽洪纲,以沈毅英鸷之资,手定立国治民之法,公私上下权限分明,数十年来虽屡经变革,卒易世及为选举,而其理法条目遗意相承,无或稍异。是其所变者,官家之局,其不变者,立法之精,故观其现行成法,大权仍集于政府,居中驭外,条理秩如。……且法自大败于德以还,凋丧之余,不三十年复臻强盛,其作民气以培国力,实根于政治之原理,良非幸致”[21].出洋考察大臣对于英、美的政治法律制度虽然予以肯定,但表示难效法。甚至在比较大陆法系国家与英美法系国家的政治法律制度时,明显地扬大陆法系而抑英美法系。载泽等人于1906年4月18日在《奏在英考察大概情形折》中称:“查英吉利为欧洲文物最著之国,一切政治规模与东方各国大有异同,考其政治之法,实数百年积渐修改,条理烦赜,仓猝未易洞悉源流”[22].出使英国大臣汪大燮于1906年6月16日在《奏会同载泽等考察英国政治事竣折》中称:英国“其立国既早,而习惯相延之政事,深求其故,则凡所以相维相系者,靡不同条共贯,各寓精义于其间,洵非可以枝枝节节求之也”[23].载泽等人又在《奏在法考察大概情形折》中称,法国“比之英吉利,一则人民先有自治之力,而后政府握其纲;一则政府实有总制之规,而后人民贡其议,施之广土众民之国,自以大权集一为宜。”载泽等人与戴鸿慈等人1906年2月18日在《奏在美国考察大概情形折》中指出:“大抵美以工商立国,纯任民权,与中国政体本属不能强同。……盖美为新造之国,魄力正雄,故其一切措施难以骤相仿效”[24].

   第三,日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律,由弱变强,以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。日本近代的法律制度是在西方帝国主义列强的压力和影响下确立和发展起来的。日本自17世纪30年代起,实行了长达200多年的闭关锁国的政策。1854年至1860年,西方帝国主义列强以武力胁迫日本打开闭关自守的大门。德川幕府在西方帝国主义列强炮舰的威逼下,先后同美、英、法、俄、荷等国签订将日本推向半殖民地化的不等条约。明治维新后,日本新政府便将修改这些不平等条约列入重要议程。在修改条约的过程中,西方帝国主义列强提出,日本必须将实行“泰西主义”即仿从西方国家的立法作为修改条约的前提。在西方帝国主义列强的压力下,明治政府从19世纪70年代中期开始着手组织法律起草委员会,聘请西方法学家为顾问,按照西方国家的法律模式拟订各种法典,并将法典草案英译本分送各国鉴定,形成以大陆法系国家为蓝本的法律制度[25].1904年2月8日至1905年9月5日,日本和沙皇俄国为重新分割中国东北和朝鲜,以中国东北为主要战场,进行了一场恶战。在战争中,日本以小胜大,大败俄国。战争结束之后,日本取代了俄国在中国东北的支配地位。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进行这场战争,深受刺激。他们认为,小国日本之所以能够战胜大俄国,主要是因为日本变法修律和进行立宪的结果。考察政治大臣达寿于1908年8月7日在《奏考察日本宪政情形折》中即认为:“盖自伊藤博文等考察宪政归朝以来,相距不及七年耳。于是一战而胜,再战而胜,名誉隆于全球,位次跻于头等,非小国能战胜于大国,实立宪能战胜于专制也。”[26]大理院正卿张仁黼于1907年6月11日在《奏修订法律请派大臣会订折》中也指出:“日本法律本属支那法系,而今取法于德、法诸国,其国势乃日益强。……惟日本特为东亚之先趋,为足以备圣明之采择”[27].

   第四,在受聘担任清朝政府变法修律顾问的外国法律专家中,主要是日本法律专家,著名者有冈田朝太郎(刑法专家)、松冈义正(民法专家)、志田钾太郎(商法专家)、小河滋次郎(监狱法专家)。这些日本法律专家在作顾问期间,积极推崇和大量传授日本法律制度,发挥了比较重要的作用。例如,《法院编制法》草案即由冈田朝太郎审查。修订法律大臣沈家本在《奏酌拟法院编制法缮单呈览折》中称:“令法律学堂日本教习法学博士冈田朝太郎,帮同审查。该教习学识宏富,于泰西法制靡不洞彻,随时考证,足资甄择。”《大清现行刑律》草案也是由冈田朝太郎帮助审查。修订法律大臣沈家本在《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称:“上年九月间法律学堂开课延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法,并令该教习兼充调查员帮同考订,易稿数四。”[28]

   (三)清末法律的“大陆法系化”

   按照清朝政府确立的立宪与变法修律宗旨,清朝政府的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具明显的“大陆法系化”特点。

   1、宪法

   “宪法”一词,我国古已有之,《国语》就有“赏善罚奸,国之宪法”的话。但是,在我国古代,“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年,定宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清朝政府在国际国内的压力下,被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”:在“各项法律详慎厘订”等基础上,“俟数年后规模粗具,查看情形,参用各国成法,妥议立宪实行期限,再行宣布天下,视进步之迟速,定期限之远近”[29].1908年8月27日,清政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》,并宣布经过9年的预备立宪期限之后,再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。《钦定宪法大纲》共23条,由正文《君上大权》14条和附录《臣民权利义务》9条两部分组成。其内容基本抄自1889年2月11日颁布的《日本帝国宪法》,竟有17个法条完全抄袭《日本帝国宪法》,占全部法条的74%[30].而1889年《日本帝国宪法》又是以普鲁士宪法为蓝本的,竟有46个法条完全抄袭普鲁士宪法,占全部法条的61%。[31]究其原委,日本近代宪法之父、法学家伊藤博文在其中起了重要作用。1882年,伊藤博文受天皇派遣赴欧洲考

察宪政。伊藤博文认为,普鲁士的政治制度与日本极为相似,普鲁士的宪法最适合日本统治阶级的需要。伊藤博文的看法得到日本统治集团的赞同。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南政法管理干部学院学报》2003年01期

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