陈洪兵:我国贿赂犯罪体系的整体性反思与重构

——基于法治反腐的使命
选择字号:   本文共阅读 686 次 更新时间:2014-12-18 15:30:25

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陈洪兵  

   二、行贿罪条文的缺陷及完善

   现行行贿罪规定主要受到如下批判:一、“谋取利益要件不对称,造成行贿与受贿的犯罪圈差异”,[56]也就是说,“对行贿犯罪的构成设置‘为谋取不正当利益’这一主观要件,势必影响对行贿犯罪的认定,使得惩治该类犯罪陷入了某种困境,造成了司法机关在查处行贿犯罪时的无奈与被动”[57]。二、“行贿是贿赂犯罪的源头,遏制行贿才是有效治理贿赂犯罪的治本之策”,故“一是废除对行贿人不予追究的豁免条款,将刑法第三百九十条第二款修改为‘行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚,情节较轻的,可以免除处罚’,从而堵住轻纵行贿罪的立法源头。二是将行贿罪与受贿罪同罚”[58]。关于行贿罪规定,笔者发表如下看法:

   首先,将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的主观要件确有不妥。因为,姑且不论何为“不正当利益”难有定论,以及主观上是否存在“为谋取不正当利益”的动机难以查明,仅从法益保护看,不管是否为谋取不正当利益而行贿,都侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性或者国民对职务行为公正性的信赖。

   其次,虽然存在将受贿与行贿设置同样法定刑的立法例,甚至《联合国反腐败公约》也是如此倡导,但结合国民的一般观念,考虑到官僚作风十分严重、公务员为纳税人服务的意识还十分欠缺的我国现实,还是应该认为行贿行为的违法性与有责性低于受贿行为。行贿案起诉率远低于受贿案,是因为“检察机关为了让行贿人作证以保证对受贿罪的查处,往往把行贿人作为污点证人而不对其立案侦查”[59]等多方面原因造成的。诚如贝卡利亚先生所言:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”[60]更何况,还是有不少国家和地区所规定的行贿罪的法定刑低于受贿罪。例如,日本刑法第198条规定行贿罪的法定刑为三年以下惩役或者二百五十万元以下罚金,而第197条单纯受贿罪的法定刑则为五年以下惩役。又如,我国台湾地区“刑法”第121条规定不违背职务的受贿罪的法定刑为七年以下有期徒刑,而第122条规定行贿罪的法定刑则仅为三年以下有期徒刑。故此,笔者认为,我国现行刑法将受贿罪最高刑设置为死刑,而将行贿罪最高刑规定为无期徒刑,尚属合理。

   再次,为与受贿罪实行行为“索要、约定、收受”相对应,可以考虑将行贿罪的实行行为修改为“给予或者许诺给予”[61]。一则,贿赂犯罪并非财产性犯罪,不是只有实际给予了财物才侵害到法益,而是只要向国家工作人员许诺给予贿赂,就已经侵害了贿赂罪的法益。二则,将许诺给予贿赂的行为纳入行贿罪的范畴,更有利于预防贿赂犯罪。三则,将许诺给予贿赂的行为纳入行贿罪规制的范畴,可谓世界范围内行贿罪立法的通例。例如,日本刑法第198条规定的是“提供”、“申请”与“约定”,德国刑法典第334条规定的是“提供、允诺或给予”,意大利刑法典第321条规定的是“给予或者许诺给予”,我国台湾地区“刑法”第122条规定的是“行求、期约或者交付”,等等。

   最后,应根据“囚徒困境”模型重新设置行贿罪的特别自首制度。在著名的“囚徒困境”模型中,警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯,但没有足够证据指控二人入罪,于是警方分开囚禁嫌疑犯,分别和二人见面,并要求二嫌疑犯分别检举对方。此时,二嫌疑犯面临以下的选择:若一人认罪并作证指控对方,而对方保持沉默,此人将即时获释,沉默者将被判10年监禁;若二人都保持沉默,则二人都将被判一年监禁;若二人都互相检举,则二人都将被判处8年监禁。囚徒们虽然彼此合作,坚不吐实,可为全体带来最佳利益,但在资讯不明的情况下,因为出卖同伙可为自己带来利益(缩短刑期),也因为同伙把自己招出来可为他带来利益,所以彼此出卖虽违反最佳共同利益,但反而是自己最大利益之所在。此时,坦白是任何一个犯罪嫌疑人的最佳选择。[62]据此,应采取恰当立法和司法措施,使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在,即行贿者选择主动交待行贿事实,而受贿者亦选择拒绝贿赂,从而减少贿赂犯罪。而要做到这一点,可以考虑设置行贿罪的特别自首制度,即,将刑法第390条第2款修改为:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,不以犯罪论处。”如此,可置贿赂者于囚徒困境:受贿人因担心行贿人在案发前主动交待行贿事实,而不敢受贿;行贿人因担心受贿人不接受贿赂而使自己成为犯罪人,因而不敢行贿;行贿人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂,而主动交待行贿事实。双方为了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不存在信任关系,一方面受贿人不敢受贿、行贿人不敢行贿,于是可以在很大程度上遏制愈演愈烈的贿赂犯罪;另一方面,对于已经发生的贿赂案件,因行贿人勇于主动交待,便使得贿赂暗数大为降低。而贿赂暗数降低,则意味着贿赂受刑事追究的概率提高;而这一概率的提高,反过来又有利于实现对于贿赂犯罪的一般预防。

   有学者主张,基于上述囚徒困境模型,对受贿罪也应增设特别自首制度,“即在刑法第386条增设一款:‘受贿人在被追诉前主动交待受贿行为的,可以从轻或减轻处罚;情节较轻的,可以免除处罚’”[63]。笔者以为,完全没有必要增设受贿罪的特别自首制度。一则,受贿罪并没有值得特别宽恕的因素;二则,受贿人在被追诉前主动交待受贿行为的,完全可以自首、坦白等法定从宽情节,从轻或者减轻处罚;三则,对行贿罪设置如上的特别自首制度,就能达到置贿赂者于囚徒困境的目的。

  

   三、单位贿赂犯罪规定的检讨

   在刑法中,像贿赂犯罪这样对于单位实施及以单位为对象实施的行为单独设置罪名和法定刑,是极为罕见的。现行刑法在自然人受贿、行贿罪之外,还专门规定了单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪。这种规定存在明显的不足。

   首先,不宜将单位受贿犯罪的主体扩大到国有公司、企业、事业单位、人民团体。因为这样会形成对国有性质与非国有性质单位的不平等保护。而且,对于国有公司、企业、事业单位、人民团体实施的受贿行为,追究其单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,即足以保护法益。此外,虽有学者认为国家机关不适宜作为单位受贿罪的主体,[64]但笔者认为,国家机关应为单位受贿的唯一主体。一则,既然刑法第30条已明文规定机关可以成为单位犯罪的主体,继续纠缠于机关不具备刑罚能力之类的问题,恐怕没有意义;二则,不仅现实生活中存在大量的国家机关出卖国家权力以换取不正当好处的现象,例如法院、检察院为本单位谋取利益而兜售审判、检察权,而且这种现象所产生的社会危害性与自然人受贿相比,实在是有过之而无不及。

   其次,单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪的法定刑,不仅明显与自然人犯相应犯罪的不协调,而且与单位对非国家工作人员实施的行贿罪的法定刑明显失衡,司法实践亦印证了这一点。[65]具体而言,一是自然人受贿的法定最高刑为死刑,而社会危害性有过之而无不及的单位受贿的法定最高刑仅为五年有期徒刑;二是为谋取不正当利益给予国家工作人员个人以财物而构成的行贿罪,法定最高刑为无期徒刑,而为谋取不正当利益,给予国家机关等国有单位财物的,按说社会危害性更大,但对单位行贿罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑;三是个人对国家工作人员行贿的,法定最高刑为无期徒刑,而社会危害性并不轻的单位对国家工作人员个人行贿的,法定最高刑仅为五年有期徒刑;四是按说单位向非国家工作人员行贿的社会危害性比单位向国家工作人员行贿要轻得多,但根据刑法第164条和第193条规定,前者法定最高刑为十年有期徒刑,后者仅为五年有期徒刑。[66]

   最后,设置繁多的单位贿赂犯罪罪名,完全是条文和司法资源的浪费,应按照前后两款分别规定自然人犯罪和单位犯罪的立法惯例,对相应条文进行改造。一是将国家机关受贿作为第385条(受贿罪条文)第2款加以规定,并与国家工作人员受贿适用同样的法定刑;二是将对单位行贿罪、单位行贿罪与行贿罪条文进行合并,将第389条修改为:“基于国家机关工作人员或者国家机关的职务,任何人给予或者许诺给予国家机关工作人员或者国家机关任何不正当好处的,处…单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

  

   四、其他条文的修正

   (一)对受贿罪应设置独立的法定刑条款

   现行刑法第386规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照贪污罪法定刑处罚。对此规定,学界普遍认为,由于受贿罪与贪污罪在罪质上有根本性的差异,“将受贿罪的法定刑等同于贪污罪法定刑的刑罚设置,加重了对受贿罪‘计赃论罪’的倾向,进一步弱化了人们对职务行为公正性这一受贿罪保护法益的认识”[67]。而且事实上,对受贿罪适用贪污罪的法定刑已经造成实务中根据受贿人具有全部退赃的情节就免死之类的混乱现象。因而,对受贿罪应设置独立的法定刑及适用条件。[68]

   (二)对斡旋受贿条文的改造

   现行刑法第388条规定了斡旋受贿。由于条文中存在“以受贿论处”的表述,导致司法解释并没有将斡旋受贿确定为独立的罪名。对此,理论上有学者认为,斡旋受贿应为独立的罪名,且应设置独立的法定刑。[69]笔者认为,在我国目前的人治社会体制下,官员权限职责不清,只要有一官半职,在“自己的一亩三分地上”随意打招呼、作指示,为请托人谋利益的现象还相当普遍,如薄熙来受贿案[70]、陈良宇受贿案[71]、成克杰受贿案[72]、胡长清受贿案[73]、王昭耀受贿案[74]、田凤山受贿案[75]、刘方仁受贿案[76],等等。如果将斡旋受贿设置为独立的罪名并配置比受贿罪较低的法定刑,则法官面对犯罪嫌疑人“本人没有利用职务上的便利,只是利用了本人职权或者地位形成的便利条件,为他人谋取的只是正当利益”的辩解时,将无所适从。事实上,实务中有相当数量的腐败官员正是如此狡辩的,如刘克田受贿案[77]。而法院也往往在判决书中作模糊化处理,笼统地说“被告人身为国家工作人员,利用职务上的便利,为他人谋取利益,以及利用其职权、地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,非法收受他人钱款,其行为已构成受贿罪”,并没有就每一笔受贿事实到底属于普通受贿还是斡旋受贿,为请托人谋取的是正当利益还是不正当利益,进行明确界定与梳理,如田凤山受贿案[78]。

   笔者以为,在中国目前的国情下,不宜将斡旋受贿设置为独立的罪名并配置较低的法定刑。不过,为避免人们将为请托人谋取不正当利益误当成斡旋受贿的实行行为,可以考虑将刑法第388条修改为:“国家机关工作人员基于其本人职权或者地位形成的便利条件,接受通过其他国家工作人员职务上的行为,为他人谋取不正当利益的请托,而索要、约定或者收受请托人任何不正当好处的,以受贿论处。”

   (三)利用影响力受贿罪的评析与改造

学界普遍认为,《刑法修正案(七)》仅规定了利用影响力受贿罪,未规定相应的行贿罪,有违对合犯原理,而且不利于保护法益。[79]笔者也认为,应当增设相应的行贿罪。一是《联合国反腐败公约》第18条规定的影响力交易,由行贿行为(主动的影响力交易)和受贿行为(被动的影响力交易)双向两种犯罪行为组成。而我国刑法只规定了被动式的影响力交易(受贿)犯罪,对主动的影响力交易行为(行贿)则缺乏明确的规定,可以说是不对称的。[80]二是从域外立法例来看,规定了利用影响力受贿罪的国家,通常也规定了相应的行贿罪。例如,美国模范刑法典第240.7条既规定了影响力交易受贿犯罪,也规定了影响力交易行贿犯罪。又如,法国刑法第433-2条也是既规定了利用影响力受贿犯罪,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:北大法律信息网

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