史大晓:萨维尼的遗产

选择字号:   本文共阅读 543 次 更新时间:2014-12-03 23:37:32

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史大晓  

   如果说由于已经深入德意志民族心中的神圣罗马帝国的存在为罗马法在德国的发展提供了政治基础的话,那么罗马法自身的学术发展状况也为萨维尼提供了支持。

   众所周知,自11世纪末以来,罗马法走上了复兴之路。在这一过程中,各国学生纷纷来到意大利波伦那研习罗马法。而罗马法学在意大利经历了注释法学派和评论法学派两个时期后重心转移到了法国,成就了法国的人文主义法学。这一时期,甚至远在海峡对岸的英国也有学生前往欧洲大陆学习罗马法,而且英国的大学在很早的时候已经延聘罗马法的教师了。这样,罗马法就在欧洲范围内传播开来。并且,由于整个罗马法的复兴很大程度上是跟语言(主要是拉丁语)、文法、修辞联系在一起的,罗马法首先是局限于学者或者说大学的范围内,因此罗马法也在这个意义上被称为“学术法”。同时在欧洲的大学中,由于学者通用的语言是拉丁语以及罗马法文本的相对确定性,罗马法逐渐成了所谓的欧洲共同法(ius Commune)。(22)

   尽管相比意大利和法兰西,神圣罗马帝国的德意志民族在罗马法的研究上起步比较晚,(23)尽管萨维尼认为“不幸的是,迄整个十八世纪,德国不曾诞生什么伟大的法学家”,(24)但在18世纪,罗马法在知识阶层已经得到比较普遍的认可,并得到了很深入的研究,通过康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学原理》,人们可以看出哲学家对法律的思考主要是基于罗马法,而非基于日耳曼法。没有法学界对法学知识的贡献,康德和黑格尔的法哲学思考是不可想象的。萨维尼也承认,尽管德国没出现伟大的法学家,但的确出现过一些勤奋耕耘的人,做了非常有价值的铺垫工作。(25)如同英国法也是在很晚近的年代才在英国本土的大学中登堂入室一样,在德国尽管在13世纪就有所谓的日耳曼法的编修工作,并且在以后也不乏此类活动,但是大学中占主导的还是学术化的罗马法。因此,从技术上说,尽管萨维尼将习惯法列入到其法律概念的最原初的含义中,但即便他真想研究日耳曼法恐怕也并无太多的研究资源或者研究传统可资借助。这或许也是萨维尼将法律划分为两个层次——习惯法和专家法——的现实原因吧。

   除了学术上的考量之外,德国的法律实践也支持萨维尼的主张。上文提到在罗马法复兴的过程中,大量留学生来到意大利学习罗马法。其中便有大量来自德语区的学生,但是这些学生花费了巨大的代价之后并没有像法国所发生的那样形成一股强大的学术力量,而往往在学成之后任职于教会机构。需要注意的是,尽管德国皇帝往往认为自己是帝国的正统承继人,因而罗马法就是帝国法,也愿意援引罗马法为帝国政权辩护,但由于日耳曼传统力量的强大,以及缺乏具体可行的实施罗马法的措施和手段,因而收效甚微。形成的一个局面是,自13世纪以来,罗马法最初适用于德意志地区,几乎都是通过教会实现的。(26)因为在古老的封建体制下的邦法院在权力和利益的驱动之下,在尽可能地抵抗受过学术训练的法律人到世俗机构中任职。(27)但是到了15世纪末,由于社会情势大为改观,德国开始了大规模“全盘继受”罗马法的进程。由于此一“全盘继受”罗马法是针对罗马法在德国法院发生效力进而完全支配德国法院的裁判而言,因此叫“实务继受”,以与“立法继受”相区别。(28)“全盘继受”最为显著的一个标志是在1495年创立帝国最高法院的组织法(1521年和1548年分别做过修正)中规定:“法院的裁判必须依据帝国法或者罗马法”,(29)还规定该法院法官的半数必须受过罗马法的训练并通过评定。这就使得罗马法的人才不再像此前那样只能在教会机构中谋得一个职务了,而是可以堂而皇之地进入到法院将学术化的罗马法灌输到实践中了。于是,经过法律机构的改革和法律人才的培养和训练,罗马法在德意志帝国境内茁壮成长。在16世纪中叶,帝国法院、王室法院和城市法院已经可以毫无阻力地适用罗马法了,并且采用的是书面审理的形式。从“全盘继受”的最终结果看,德国广泛继受了罗马法,包括刑法、民事诉讼与刑事诉讼等相关法律,其中最辉煌的成就要数民事法律的继受了。可以说,德国继受了罗马民法的体系,建立了一个统一的法律秩序。

   实际上,德国的“全盘继受”也不是一帆风顺的,其中也经历过反复。在13世纪阻碍罗马法进入德意志民族生活的因素一直存在,质疑“全盘继受”的声音也时有出现,但从最终的结果看,截至萨维尼那个时代,罗马法已在社会生活中占据着不可忽视的作用了。罗马法在实践中得到广泛适用也增添了萨维尼在驳斥将罗马法视为异域因素观点时的底气。

   透过德意志与罗马帝国以及罗马法的关系,我们可以清楚地看到,尽管有日耳曼法学派的种种主张,即便在今天德意志民族的神圣帝国不能给罗马法强有力的支持了,但罗马法在德国曲折而漫长的发展过程中奠定的坚实的学理和实践基础绝不是通过具有煽动性的“民族”概念就可以被取消的。

   同时,萨维尼的出身以及所受的教育和所受到的智识影响,在相当程度上使得他热爱文明的世界,憎恨粗鄙的事务。(30)而罗马法在他看来,便是文明世界的一部分,因而获得极高的评价。萨维尼认为罗马法是唯一的一个由伟大的古代民族在接近一千年的进程中一直不断加以发展、完善和改进的法律。并将罗马法的成功归因于“一种法律天赋”,一种并非某一特定时代的“而是整个那个国族的法律天赋。”(31)也正是由于发自肺腑地对古罗马、对罗马法尤其是古典罗马法、对罗马法学家的仰慕成就了萨维尼对罗马法的贡献。这或许是萨维尼理所当然地运用“历史”这一指挥棒把人们引导到罗马法上的一个重要内因。人们也可以由此看到为什么萨维尼对法典编纂抱有疑虑的原因。萨维尼最崇敬的是古典时代,即伯比尼安和乌尔比安时代的罗马法,那个时期并不需要法典编纂。而“只有在罗马法极度衰败的时候,才会出现编纂这些法典的念头”。(32)由此,或许可以判断,萨维尼并不反对立法或者法典编纂,反对的只是在特定时刻的立法或者法典编纂。这也是符合罗马法的一贯立场的。

    

   四、    小结

   尽管在许多问题上,比如在对待犹太人的问题上,在对待普鲁士政府的问题上,萨维尼因态度保守而经常受到指责,但萨维尼以及罗马法派的德国法学家在面对德国的罗马法的真实局面时表现出来的坦诚也不由得让人们再次去揣摩奠定这一学派基础的词语——历史。当下中国在某种程度上迫切需要反思对“历史”一词的理解。

   对中国法学界而言,在讨论萨维尼和蒂博之间的论争时,在讨论历史法学派时,人们很自然地会联想到中国的民法典制定道路的选择问题。诚然,萨维尼甚至其对手、著名民法学家蒂博都可能给中国民法典提供民法方面的专业知识,也可为民法典的制定指出某个方向,笔者想到的却是在中国当下这样一个急速转型时期,如何把握历史的问题。如果我们依然如一百年前那样纠缠于传统与现代之间,本土与洋务之间,而置这一百多年的法律发展于不顾的话,换言之,如果我们今天用日耳曼法学派那种理解民族和历史的眼光思考我们的民族和历史问题的话,或许萨维尼坦诚而实在的历史观能把我们从这样的漩涡中解救出来:清末的修律,民国时期的法律尤其是民法典已经在中国法律发展史上牢牢地占据了一席之位,成为中国历史的一部分,无法再给它们贴上“外国制造”的标签而予以排斥了。也就是说,我们不能总是回到过去、站在过去的某个时刻回顾历史,而应该站在当下这一时刻回顾过去。如此,我们的历史便能展现出更为宽广的景象,我们也大可如萨维尼一样理直气壮地将原初属于罗马法的某些内容视为中国法的一部分而省却“中外之争”的纷扰和消耗。

    

   注释:

   (1)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第7页。

   (2)谷春德主编:《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2006年版,第270页。

   (3)林文雄:《德国历史法学派与萨维尼》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。

   (4)Joachim Rueckert, Unrecognized Legacy: Savigny's Influence on German Jurisprudence after 1900, 37 Am. J. Comp. L. 67, 1989.

   (5)Herman Klenner, Savigny's Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin, 37 Am. J. Comp. L. 67, 1989.

   (6)杨奕华:《萨维尼法律思想与其国际私法理论之比较》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。

   (7)谢鸿飞:《萨维尼的历史主义与反历史主义——历史法学派形成的内在机理》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。

   (8)林刚:《法律:双重的生命,双重的历史——浅析〈论立法与法学的当代使命〉中的法律思想》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。

   (9)陈颐:《萨维尼历史法学方法论简释——以〈论立法与法学的当代使命〉为中心》,载《比较法研究》2005年第5期。

   (10)([德]Franz Wieacker:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版公司2004年版,第335-341页。

   (11)[美]梯利著,伍德增补:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆1995年版,第326、327页。

   (12)[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第133页。

   (13)[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第136页。

   (14)[德]海因里希?罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,第104页。

   (15)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第4页。

   (16)[德]Franz Wieacker:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版公司2004年版,第338页。

   (17)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第29页。

   (18)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第29页。

   (19)陈爱娥:《萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的奠基人》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版.

   (20)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第30页。

   (21)[英]詹姆斯?布赖斯:《神圣罗马帝国》,孙秉莹等译,商务印书馆2002年版,第43、44页。

   (22)R. C. van Caenegem,European Law in the Past and the Future,Cambridge University Press,2002,p.14.

   (23)[德]Franz Wieacker:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版公司2004年版,第93页。

   (24)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第37页。

   (25)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第37页。

   (26)[德]Franz Wieacker:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版公司2004年版,第94页。

   (27)[德]Franz Wieacker:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版公司2004年版,第99页。

   (28)戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社2003年版,第212页。

   (29)戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社2003年版,第273页。

   (30)Friederich Engel-Janosi,The Intellectual Background of Savigny,5 Seminar Jurist 39-61,1947.

   (31)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第23、24页。

   (32)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第26、27页。

    

   史大晓,法学博士,复旦大学法学院讲师。

   来源:《华东政法大学学报》2012年第1期。

  

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