高秀东:论双边引渡条约在我国的优先及直接适用

选择字号:   本文共阅读 548 次 更新时间:2014-02-18 17:03:33

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高秀东  
第四,关于什么性质的条约可以直接适用的问题。到底什么样性质的条约才可以在国内直接适用,恐怕很难找出一个放之四海而皆准的统一标准,它只能依靠各国的立法和司法实践不断丰富和验证。具体到引渡条约而言,它的性质不仅是调整国家间政治经济利益的国际法规范,而且也是保障个人权利的引渡方面的“宪章”。现代人权观念已渗透到引渡制度的各个方面。保护人权已成为开展引渡合作时需要关注的重要问题。引渡条约性质的双重复杂性,就决定了很难以其性质来判断其是否能直接适用。

   第五,关于条约的直接适用是否必须要以国内法的明确规定为前提的问题。美国是直接适用条约历史最为悠久的国家,从美国的实践来看,其判断条约是否可以直接适用的标准,一是看条约本身是否是自执行条约,二是靠法院的判例,自执行条约规则就是从判例法发展而来的。欧洲大陆国家和日本的宪法都对国际条约在国内的地位问题作了规定,但对条约在法院能否直接适用并没有作出规定,实践中一般是通过法院的判决来解决这一问题的。荷兰最初也是通过判例来解决直接适用条约问题的,后来才将有关判例法上升为宪法规定。从世界各国的实践可以看出,条约的直接适用并不以国内法的明确规定为前提。国内法规定的缺失,并不会成为条约直接适用的障碍。同样,在我国,尽管宪法、刑事诉讼法和引渡法都没有明确规定引渡条约可以直接适用,但这个事实,不能也不应成为我国引渡条约不能够直接适用的理由。不能因为缺乏明确的法律规定,就否认我国在开展引渡事务时直接适用引渡条约的事实。这种情况只能说明,我国有关国际条约与国内法关系的立法已经远远落后于我国的司法实践,亟需健全有关立法,尤其在我国这样的非判例法国家。

   (三)双边引渡条约在我国能够直接适用

   双边引渡条约能否在我国直接适用,应从行政机关和司法机关在处理引渡事宜时或个人在引渡诉讼中主张个人权利时能否直接援引引渡条约来判断。如果行政机关在对引渡请求书和相关材料的审查时或司法机关在对引渡案件进行裁定时,或被请求引渡人在主张个人权利时,能够直接援引相关引渡条约作为依据,那就说明引渡条约在我国可以直接适用,反之则不然。实际上,在与签订有双边引渡条约的国家开展引渡合作时,无论是进行行政审查的行政机关,还是进行司法审查的司法机关,主要是依据引渡条约开展工作的。我们也可以做一个逆向思维:如果不能直接适用,则必然要通过专门的国内法立法程序将引渡条约转化为国内法来间接适用。而在我国的引渡立法中,却从来没有过这样的转化性立法程序,也不见有这种性质的法律规范。由此得出的结论就只能是,我国多年来正常开展的引渡工作一直是直接适用条约而无需转化的。

   由于行政机关的引渡审查很少见诸于公开出版的文件材料,笔者无法举出实例来佐证自己的观点,但法院关于引渡案件的裁定书是公开的,下面就以法院的引渡裁定书为例来说明双边引渡条约在我国已经得到了直接适用。

   2006年9月19日,上海市高级人民法院对俄罗斯联邦请求引渡沙宾科夫的裁定书中,直接援引了中俄引渡条约的规定,说明引渡沙宾科夫符合该引渡条约的规定,该案中不存在该引渡条约中可以或应当拒绝引渡的理由。[25]2006年12月18日,辽宁省高级人民法院在对韩国人卞仁镐的引渡裁定书中也直接援引了中韩引渡条约说明卞仁镐被指控所犯的诈骗类犯罪符合双重犯罪的原则,同时也不具有应当拒绝或可以拒绝引渡的理由,所以裁定准许引渡。[26]2007年4月2日,最高人民法院在核准引渡韩国公民卞仁搞的引渡裁定书中,也直接援引了中韩引渡条约的规定,说明该案符合引渡条件,应予引渡。[27]这就表明,引渡条约可以作为我国司法机关判案的直接依据,在裁定书中被直接援引。

   但笔者同时也注意到,在云南省高级人民法院引渡法国人马尔丹·米歇尔的裁定书[28]和最高人民法院关于此案的核准裁定书[29]、辽宁省高级人民法院引渡韩国人林植的裁定书[30]和最高人民法院关于此案的核准裁定书[31],都只引用了我国引渡法,而没有援引双边引渡条约。因为我国与法国直到2007年才签订双边引渡条约,所以当时在向法国引渡时,只能依据我国引渡法。而引渡韩国人林植的裁决是在2004年作出的,在这之前,中韩于2000年10月18日签订的双边引渡条约已于2002年4月12日生效。那么,为什么在引渡林植的裁定书中没有援引中韩引渡条约呢?笔者认为,这种现象的存在,一来说明我国司法机关在制作引渡案件的法律文书时还不规范,二来也正好可以说明,在理论上明确办理引渡案件时,到底是优先适用引渡条约还是引渡法,对办理引渡案件的机关的重要性。有些机关在实际办理引渡案件时运用最多的是引渡条约,而在制作法律文书时,却不敢或疏于把引渡条约作为正当法律依据写入引渡裁定书。一份针对存在双边引渡条约国家国民的引渡裁定书,却只依据了我国引渡法,而没有运用到相关引渡条约,这是一件多么不符合常理、常识的事情。所以,在引渡裁定书中没有援引引渡条约,并不说明引渡条约在我国不可以直接适用,而正好说明在立法上、理论上有必要明确引渡条约在国内法中的适用问题,给引渡条约在行政、司法工作中的直接运用一个名正言顺的理由。

    

   高秀东,外交学院教授。

    

   【注释】

   [1]高秀东:《国际刑事条约在中国的适用》,附录3“中国与外国缔结的双边引渡条约”一览表,中国人民公安大学出版社2012年版,第275页。

   [2]例如:政治犯罪例外原则在我国《引渡法》第8条中是刚性条款,而在许多双边条约中都得到不同程度的变通。有的条约用“行刺条款”对这个原则加以限制,把谋杀、企图谋杀或伤害国家元首、政府首脑或其家庭成员的犯罪排除在政治犯罪之外,不管这类犯罪是否具有政治目的;有的条约规定,恐怖主义犯罪和严重的普通刑事犯罪不得被视为政治犯罪;有的条约以双方参加的国际公约制定的标准来确定政治犯罪的例外。例如,中国和巴西引渡条约第3条第2款:“双方均为缔约国的国际公约不视为政治犯罪的罪行在任何情况下均不被认为是政治犯罪。”还有的条约在更宽泛的意义上排除适用“政治犯罪不引渡”原则。例如,中国与阿联酋引渡条约第3条第2款第2项规定“缔约双方均为当事方、且规定当事方有‘或者起诉,或者引渡’义务的国际公约中规定的犯罪”不应被视为政治犯罪。因为许多规定国际犯罪的多边公约都规定了“或引渡或起诉”原则,所以这个规定实际上把许多国际犯罪排除在政治犯罪之外。

   [3]主要表现为:我国引渡法没有规定死刑不引渡原则,而在中西引渡条约、中法引渡条约与中国和澳大利亚引渡条约中都规定了该原则。

   [4]这些差异有的是引渡条约与引渡法规定不同的,例如,关于执行引渡,《引渡法》第7条规定,为执行刑罚而请求引渡的,在提出请求时,被请求引渡人尚未服完的刑期至少为6个月,而中国和巴西引渡条约第2条规定尚未服完的刑期至少为1年。关于缺席审判,《引渡法》第8条第8项禁止引渡受到缺席审判的人员,规定“请求国根据缺席审判判决提出引渡请求的”,应当拒绝引渡,除非请求国承诺在引渡后对被请求引渡人重新进行审判。而中国和保加利亚引渡条约则允许根据缺席审判提出的引渡请求,该条约第2条第3款规定:“如果对被请求引渡人的判决是在其缺席的情况下作出的,则有关的引渡请求应被视为旨在进行追诉的引渡请求。”还有些是引渡法没有规定而引渡条约作出明确规定的。例如我国引渡法中目前尚不存在关于简易引渡的规定。但在我国与一些国家(如莱索托、秘鲁、南非)分别缔结的双边引渡条约中,可以找到关于简易引渡的条款。例如,中国和秘鲁引渡条约第13条规定:“如果被请求引渡人同意被移交给请求方,被请求方可以在其法律允许的范围内尽快移交该人,而无需任何后续程序。”

   [5]参见胡康生:《中华人民共和国引渡法释义》,法律出版社2001年版,第123页。

   [6]参见黄风:《〈中华人民共和国引渡法〉评注》,中国法制出版社2001年版,第24~25页。

   [7]参见李兆杰:《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》,载中国国际法学会主编:《中国国际法年刊(1993年)》,中国对外翻译出版公司1994年版,第278页。

   [8]参见王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第203页。

   [9]同注⑦。

   [10]条约优先适用,解决的是条约如何在国内适用或执行的问题,与如何看待条约与国内法的关系是两码事。承认条约优先适用,并不意味着承认国际法优先于国内法。实际上我国学者在国际法与国内法的关系上,基本是持接近于二元论而对其有所修正的观点。参见注⑧,第192页。

   [11]同注⑤,第123~124页。

   [12]同注⑥,第26页。

   [13]参见王勇:《条约在中国适用之基本理论问题研究》,北京大学出版社2007年版,第146~147页。

   [14]参见王丽玉:《国际条约在中国国内法中的适用》,载中国国际法学会主编:《中国国际法年刊(1993年)》,中国对外翻译出版公司1994年版,第282~285页;刘楠来:《条约在国内的适用与我国的法制建设》,载朱晓青、黄列主编:《国际条约与国内法的关系》,世界知识出版社2000年版,第141~142页。

   [15]参见李浩培:《条约法概论》,法律出版社2003年版,第516~517页;王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第210页;李适时:《中国的立法、条约与国际法》,载中国国际法学会主编:《中国国际法年刊(1993年)》,中国对外翻译出版公司1994年版,第265页;梁淑英:《条约在国内的适用和中国实践》,载朱晓青、黄列主编:《国际条约与国内法的关系》,世界知识出版社2000年版,第177页;朱晓青:《〈公民权利与政治权利国际公约〉的实施机制》,载《法学研究》2000年第2期;陈寒枫等:《国际条约与国内法的关系和在中国的实践》,载朱晓青、黄列主编:《国际条约与国内法的关系》,世界知识出版社2000年版,第86页;江国青:《国际法与国际条约的几个问题》,载《外交学院学报》2000年第3期。

   [16]参见李鸣:《从立法上考虑条约在我国的效力问题》,载《中外法学》2006年第3期,依此观点,因为我国引渡法没有明确规定引渡条约可以直接适用,所以引渡条约属于不能直接适用的条约。

   [17]参见左海聪:《直接适用条约问题研究》,载《法学研究》2008年第3期。

   [18]参见车丕照:《论条约在我国的适用》,载《法学杂志》2005年第3期,依此观点,因为我国引渡法没有明确规定引渡条约可以直接适用,所以引渡条约属于不能直接适用的条约。

   [19]参见秦晓程:《条约的国内适用——中国国内法中的状况分析与思考》,载朱晓青、黄列主编:《国际条约与国内法的关系》,世界知识出版社2000年版,第157页。

   [20]同注⑦。

   [21]同注〔17〕。

   [22]Ward N. Ferdinandusse, Direct Application of International Criminal Law in National Courts, T ? M ? C ? Asser Press, The Hague,2006, pp.29-30.

   [23]参见黄风:《国际刑事司法合作的规则与实践》,北京大学出版社2008年版,第94页。

   [24]1986年哈尔滨市中级人民法院审理的前苏联人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奥格雷劫机案的判决书中明确写道:中华人民共和国对被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奥格雷劫持飞机一案享有管辖权,其根据是我国政府于1987年1月和1980年10月份别加入的国际反劫持民用航空器恐怖活动的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》。(参见《最高人民法院公报》1986年第2期)这三个反劫机公约都规定,缔约国在不引渡劫机犯的情况下,应依据公约确立本国的刑事管辖权,以毫不迟延地在本国提起控诉。我国在不引渡奥格雷的情形下,就是依据这三个反劫机公约和我国刑法确立了对本案的刑事管辖权。

   [25]详见(2006)沪高刑引字第1号《中华人民共和国上海市高级人民法院引渡裁定书》,转引自薛淑兰:《引渡司法审查研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第498~501页。

   [26]详见(2006)辽刑二引字第1号《中华人民共和国辽宁省高级人民法院引渡裁定书》,转引自薛淑兰:《引渡司法审查研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第506页、第509页。

   [27]详见最高人民法院公报2007年第8期(总第130期)。

   [28]详见(2001)云高法引字第1号《中华人民共和国云南省高级人民法院引渡裁定书》,转引自薛淑兰:《引渡司法审查研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第490~491页。

   [29]详见(2001)法引字第1号《中华人民共和国最高人民法院引渡裁定书》,转引自薛淑兰:《引渡司法审查研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第492~493页。

   [30]详见(2003)辽刑一他字第50号《中华人民共和国辽宁省高级人民法院引渡裁定书》,转引自薛淑兰:《引渡司法审查研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第494~495页。

   [31]详见(2002)刑引字第1号《中华人民共和国最高人民法院引渡裁定书》,转引自薛淑兰:《引渡司法审查研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第496~497页。

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文章来源:《法治研究》2013年第12期

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