哈斯巴根 周炜:我国《合同法》的缺陷及克服路径

——以现代大陆法系合同法发展趋势为视角
选择字号:   本文共阅读 723 次 更新时间:2014-02-11 23:03:59

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哈斯巴根   周炜  
但就是关于利他合同的规定[14]。实际上,利他合同被公认为是一种对合同相对性规则突破的合同,而《合同法》第64条坚持合同相对性规则,未能显现利他合同中当事人缩短给付、节约交易成本,第三人增加受偿机会的优势。另外,在发生侵权责任与违约责任竞合时,《合同法》中附保护第三人作用合同的缺失使受债务人给付影响的第三人无法与债权人一样根据实际情况自行选择对自身更为有利的侵权之诉或违约之诉,从而不利于对该第三人利益的充分保护。

   (四)未对无民事行为能力人订立合同的效力作出明确规定

   在鼓励交易原则的指引下,法、德、日等国的立法对无民事行为能力人或未成年人订立合同的效力都采取了较为宽容的态度,尽可能允许合同有效。而与之相反的是,我国《民法通则》则直接规定,不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,他们实施的包括订立合同在内的民事行为一概无效。此项规定不仅缺乏对无民事行为能力人人格的尊重,而且有违现实生活的实际情况,同时还严重背离鼓励交易原则,有碍交易安全。我国上世纪90年代制定《合同法》时,立法者虽缩减了《民法通则》中无效合同的种类,但对无民事行为能力人订立合同的效力问题采用了回避的方式,未作明确规定。

   根据鼓励交易原则,法律应最大限度地维护交易中的合同效力。由于《合同法》对无民事行为能力人订立合同的效力问题的回避,在司法实践中,“受诉法院在法律适用上无一例外地援引《民法通则》第58条和《合同法》第52条第(5)项的规定确认合同无效”[15]。实际上,否认无民事行为能力人订立合同效力的做法,一方面,由于对无民事行为能力人年龄、智力和精神状况的判断绝非易事,因而不利于对合同相对人利益的保护;另一方面,由于无民事行为能力人订立的合同在现实生活中大量存在,且绝大部分的履行、终止并未受到法律对其效力否定的影响,因此有损法律自身的尊严。

   (五)典型合同类型过少

   我国《合同法》仅规定了15种典型合同,种类之少在现代各国合同法中实属罕见。有学者认为,“这主要是宜粗不宜细的立法思想残留以及理论研究不足所致”[8]。

   实际上,尽管按照合同自由原则,当事人可以在不违背公共秩序、善良风俗及法律强制性规定的前提下自行约定合同内容,但《合同法》对典型合同的规定仍具有非常重要的现实意义:第一,可以通过任意性规范弥补当事人意思表示不明确、不完整等疏漏;第二,可以通过强行性规范矫正合同当事人滥用权利损害第三人利益的约定;第三,可以减轻法官的思维负担,提高法官处理合同纠纷的效率,并压缩法官对自由裁量权的使用空间。所以,在合同类型于现代急剧扩张的背景下,大陆法系各国将现实生活中常用的和已发展成熟的非典型合同不断纳入本国民法典或合同法中予以规范。从一定意义上讲,典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一。[7]因此,我国《合同法》未对社会生活中常见的餐饮服务合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同等进行规范,常为学界和实务界所诟病。也正是看到了这一点,梁慧星、王利明、徐国栋三位先生在各自主持编纂的民法典草案中都精心对合同类型进行了梳理,在《合同法》的基础上增补了大量现实生活中常见的及随着经济发展将频繁使用的合同类型(三部草案分别各有30种、30种、65种典型合同类型)。

    

   三、我国《合同法》缺陷的克服路径

   以现代大陆法系合同法发展趋势为视角,我国《合同法》存在的五项缺陷应如何克服,常采用的克服路径,如颁布司法解释、修正或修订法律、制定或修订民法典哪一种最适合我国《合同法》的完善,应是我们更须关注和研究的。

   (一)司法解释路径探索

   司法解释对完善《合同法》的作用是不言而喻的。自《合同法》颁布以来,最高人民法院共发布相关司法解释几十份。其中,覆盖面最广、影响力最大的三份解释为《解释一》、《解释二》和《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)。三份解释中,《解释一》第9条和第10条遵循鼓励交易原则,对当事人超越经营范围订立合同的效力认定等问题进行了明确,第11条至第22条又对代位权制度进行了完善;《解释二》第9条和第10条对违反格式条款要求的格式条款效力问题进行了规定,第26条则较全面地确立了情势变更原则;《买卖合同解释》不但完善了《合同法》关于买卖合同成立、效力、违约责任、标的物交付等规定,而且由于《合同法》规定法律对其他有偿合同无规定的参照买卖合同的规定,因此也间接完善了对其他有偿合同(包括有偿非典型合同)的规定。

   不过,尽管司法解释对《合同法》的完善大有裨益,但却不能从根本上完全克服《合同法》的所有缺陷。因为根据《宪法》第67条、《立法法》第42条等规定,只有全国人大常委会才有权作出明确法律规定具体含义的解释和对新情况适用法律依据的解释,最高人民法院仅有权对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。所以,受到解释权限的限制,司法解释仅能够在《合同法》已有规定的基础上对债权人代位权、格式条款等规定在具体应用中所暴露的缺陷进行完善,而不能对《合同法》未明确规定无民事行为能力人订立合同的效力及未规定众多现实生活中大量使用的非典型合同之缺陷进行完善,更不能对《合同法》完全否认利他合同中第三人对债务人请求权之缺陷进行完善。

   因此,虽然制定司法解释是完善《合同法》的重要路径,但受到司法解释权限的限制,这一路径并不能全面克服《合同法》的缺陷。

   (二)法律修正或修订路径探索

   修正和修订是我国立法机关修改法律的两种不同方式。其中,对法律中部分条款的修改称为“修正”,而对法律的全面修改称为“修订”。[16]修正和修订都可以在一定程度上完善现有法律的缺陷。可是,要通过法律修正或修订来克服《合同法》的缺陷则并非易事。一方面,我国现行《合同法》从制定立法方案至人大审议通过,历时5年半之久。大量的专家学者、法官及相关单位负责人参与了起草工作,深入调研,广泛征求意见,六易其稿,立法过程非常慎重。故现行《合同法》立法技术规范,体系较为完备,虽然存在缺陷,但目前尚未到必须立即修订的地步。另一方面,《合同法》的一些缺陷本身源自民事基本法——《民法通则》的规定。例如,《合同法》未轻易否定《民法通则》关于无民事行为能力人订立合同效力的规定,而是采取回避的方式不作明确规定。因此,单纯的修订、修正《合同法》不能解决《合同法》与《民法通则》等法律在同一问题上规定的矛盾。

   可见,若想通过修正、修订《合同法》之路径来克服《合同法》缺陷,不但要耐心等待时机,而且还必须同时考虑联动修改其他法律或废止相应法条,而这在实践操作上几乎不具有可能性。

   (三)制定民法典路径探索

   多年来,制定一部系统、科学、严谨的有中国特色的民法典可谓是许多有识之士的理想和夙愿。优秀的民法典可以实现民法系统化,从而避免民法内部不同单行法发生矛盾、冲突的可能性。同时,民法典还具有稳定性,因为“它具有相当程度的一般性、基础性和开放性”[17]。所以,通过制定民法典这一路径来完善《合同法》,无疑可以从根本上全面、完满地克服其缺陷。

   新中国成立以来,我国进行了三次大规模的民法典起草活动:第一次(1954—1957年)由于“左”的错误路线干扰而被迫终止,第二次(1962—1964年)因“四清”运动的开始而被叫停,第三次(1979—1982年)又因考虑到我国经济体制改革刚开始,很难制定一部完整而成熟的民法典而停止。[18]上世纪90年代以来,我国再次出现制定民法典的呼声。尽管在2002年出现了立法机关仍坚持要求“分编审议、分编通过”,从而否定了全国人大常委会法工委制定的民法典草案的插曲,但学界围绕制定民法典展开相应研究和探索的热情并未丝毫减退,而且这种热情在进入21世纪后尤甚。所以有学者高呼,“中国民法典的制定,是21世纪中国法学界最令人兴奋的一件大事”。[19]

   当然,制定民法典除了要在前期进行大量广泛的调研外,立法机关的决心也是非常重要的。正如吴越先生所言,“德国的债法改革也同时表明,政府编纂法典的愿望和行动也是十分重要的”。[20]

    

   注释:

   [1]王利明.合同法研究·第一卷(修订版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011:166.

   [2]王利明.论合同的相对性[J].中国法学,1996(4):66.

   [3]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:474.

   [4]陈小君.合同法学[M].北京:高等教育出版社,2003:7.

   [5]杨立新.合同法专论[M].北京:高等教育出版社,2006:15.

   [6]杨小强.非典型合同论[J].中山大学学报(社会科学版),1997(增):23.

   [7]易军.“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正[J].浙江社会科学,2007(2):80.

   [8]徐国栋.民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心[J].法学研究,2000(1):54.

   [9][俄]库金娜·安娜.中俄有名合同立法比较研究[J].西伯利亚研究,2010(6):34.

   [10]刘旭颖.改善消费环境释放消费潜力[N].国际商报,2013-01-17(A03).

   [11]中国消费者协会.二〇一二年全国消协组织受理投诉情况分析[EB/OL].http://www.cca.org.cn/web/xfxx/picShow.jsp·id=60897,2013-02-25.

   [12]马俊驹.我国债法中情势变更原则的确立[J].法学评论,1994(6):13.

   [13]韩强.情势变更原则的类型化研究[J].法学研究,2010(4):57.

   [14]冉昊.论涉他合同[J].山东法学,1999(4):39.

   [15]马强.无民事行为能力人订立合同效力之研究[J].浙江社会科学,2007(2):91.

   [16]吴恩玉.修正与修订的界分及相关法律适用问题[J].人大研究,2010(1):39-40.

   [17]王利明.民法典体系研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008:22.

   [18]陈华彬.中国制定民法典的若干思考[J].法律科学(西北政法学院学报),2003(5):49.

   [19]麻昌华.侵权行为法地位研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004:1.

   [20]吴越.德国民法典之债法改革对我国的启示[J].法学家,2003(21):122.

   出处:《湖北警官学院学报》2013年第5期

  

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