高志宏:“公共利益”:立法梳理与学术反思

选择字号:   本文共阅读 481 次 更新时间:2014-01-04 19:57:30

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高志宏  
大都是作为公民个人行为的合法尺度或者有效依据。第三,公共利益既是公民个人法律行为合法的主要依据,也是国家立法机关的立法行为、执法机关的执法行为合法的主要依据。公民个人的法律行为如果违背了这一原则就有可能导致行为无效。例如,损害社会公共利益的合同无效(《合同法》第7条、第52条);国家机关的法律行为如果违背了这一原则也会导致行为的正当性和合法性不足,例如,行政处罚法立法目的就是要以维护公共利益为主要目的(《行政处罚法》第1条)。第四,“公共利益”往往作为法律保留条款。正是由于公共利益的主要作用在于体现一定衡量标准之下对部分权利、权力及行为的限制或否定,即通常表现为对个人和部分利益的限制,对全民或整体利益的维护和偏袒[6],有可能导致公共利益的异化和滥用。所以,为了保护个人利益,也为了规范公共利益,公共利益往往是法律(狭义)的保留条款,这也是现代法治的普遍要求和体现。

   (二)公共利益在立法中频繁出现的原因

   为什么“公共利益”在如此多的法律部门中频繁出现呢?这是因为,现代法律以增进和维护公共利益为主要目的之一,在所有实现公共利益的手段和工具中,法律也是一种最主要最基本的形式。政策、法律、技术、道德等都是促进公共利益实现工具或手段,但是在法治社会,唯有法律最具有稳定性、权威性、最高性,是个体行为和国家行为的主要依据。也就是说,现代社会整个工具体系都应贯穿“法的精神”[7]。从法律的功能角度看,法律作为利益关系的调节器,分配和保护利益是其一大职能。作为具有普适性的社会规范,法律公平与否、正当与否,取决于其能否有效和公平地平衡各方利益。由于公共利益涉及人类社会的长远发展,是社会共同体的价值诉求,故追求和维护公共利益是现代法律的基本要求。

   我国正处在现代化的进程之中,社会关系日益复杂,利益矛盾也非常突出。法律不能再仅仅是“国家利益”、“集体利益”的代言人,也不能仅仅成为“个人利益”的守护神。而是应当在维护“公共利益”的基础上,综合衡量国家利益、集体利益和个人利益,以满足人们日益增长的公共需要,并应对日益突出的环境保护、无序竞争。这是我国法制现代化的基础,也是迈向现代化国家的必然要求。

   (三)我国公共利益的立法缺陷

   虽然公共利益在我国法律法规中频繁出现,但不可否认的是,我国法律法规关于公共利益的规定仍存在诸多缺陷。

   首先,“公共利益”的称谓混乱。在我国法律法规中,与“公共利益”相近或相似的用语有多个,包括“社会利益”、“社会公益”、“社会公共利益”、“整体利益”和“公众利益”等。“公共利益”与这些概念之间是一种包含关系抑或存在着差异,是我们在认识“公共利益”时需要把握的问题。据笔者于2011年12月20日在北大法律信息网统计,我国法律法规中出现“公共利益”的有1500部,出现“社会利益”的有91部,出现“社会公共利益”的有971部,出现“整体利益”的有317部(见表2)。

  

   其次,没有对公共利益作出明确界定。早在2005年《物权法》立法过程中,有关征收、拆迁等公共利益问题成为立法争议乃至全民大讨论的重要议题,各方态度不一,大致可以分为两派:支持派和反对派。支持派从保护私权、防止公权肆意扩大侵犯私人财产权的角度出发,认为应当在物权法中明确、清晰的界定公共利益。如有学者认为,“《物权法》没有对‘公共利益’做出明确的界定,给地方政府机关打着‘公共利益’的幌子侵犯公民的财产所有权留下了法律的漏洞。‘公共利益’是我国宪法规定的一个基本概念,在宪法不能对‘公共利益’做出解释时,全国人大应当通过法律或者立法解释明确这一法律概念,防止少数单位和部门利用宪法和法律的规定侵害公民的财产权利”[8]。反对派从公共利益的立法技术以及征收征用的性质的角度出发,认为不宜在《物权法》中界定公共利益。如有学者认为,“公共利益所包含的范围非常宽泛,不能穷尽其内容,由于公共利益的宽泛性,导致了公共利益还具有多层次性、多样性和主观性的特点,对公共利益的这些特点可以在学理上进行准确的表述,执法者也可以在实践中根据一定的标准进行认定,但是在物权法中的条文中对此进行准确的表述是非常困难的”[9]。同时,“将与物权法规范异质的征收制度规定进物权法,既会加剧我国征收征用制度的混乱,又会破坏物权法的纯洁性、科学性,同时也可能降低人们对限制征收征用权必要性的认识”[10]。最终,《物权法》以不能承受之重为由,回避了这一问题。

   最后,对公共利益的具体范围、判定主体、判断标准、认定原则、认定程序和救济机制也是言语不详。即使立法没有对公共利益的概念进行权威定义,也可以通过对公共利益的具体范围、认定程序、救济机制以及判定主体、标准、原则等方式界定公共利益。然而,我国立法在这方面做得还远远不够。恰恰发生在对公民财产权具有直接保障意义的《物权法》出台前后的“中国最牛钉子户”事件,既折射出公民私人财产权利的保护问题,也折射出公共利益对公民合法财产权利的限制问题。难怪有人将杨氏夫妇看作捍卫自身物权的维权“英雄”,也有人将其看作滥用权利的“刁民”[11]。如何在社会实践中正确把握公共利益的尺度,如何增进和规制公共利益以及处理公共利益与其他利益之间的关系更值得深入研究。

   伴随着我国“城区规划”、“旧城改造”、“园区开发”等城市化建设的浪潮,全国各地发生的一系列影响重大的“公共利益”事件或假借“公共利益”进行商业拆迁,或盗用“公共利益”进行权力寻租,其背后凸显的是公共利益内涵的模糊不清,公共权力行使者权力界限的不明。人们难免追问:到底什么是公共利益?这些社会实然层面暴露的问题要求进一步思考与探究公共利益的理论内涵与法律边界。

  

   三、公共利益研究创新

   公共利益的特点和现今社会的复杂背景决定了公共利益问题在理论研究以及法治实践中的特殊地位。任何成熟的法律制度都是以成熟的理论为基础进行构建的,只有公共利益理论日渐完善,才能与实践良好地结合,最终成为维护法律秩序良性运行的有力手段之一。[12]所以,我们应当总结公共利益的研究成就和不足,进行理论创新,为公共利益立法奠定理论基础。

   第一,革新公共利益研究方法。任何法律制度的分析都应当在特定的语境下进行的,对于公共利益的研究亦应当立足于中国传统文化和社会主义市场经济实践。只有在这个基点上,我们才能对目前的公共利益制度进行批判和反思,同时为制定比较完善的制度提供理论支撑。所以,学界应当偏重公共利益的实证研究,努力克服理论与实践相脱节的缺陷。

   第二,转换公共利益研究思路。正因为公共利益是一个模糊的富有争议的概念,很多人不愿深入这个麻烦的命题,但它又是我们必须面对的问题。也许我们转换公共利益的研究思路,就能“柳暗花明又一村”。以公共利益的理论界定为例,公共利益理论界定的形式主义、千篇一律已广为人们诟病,一方面可能是由于公共利益自身的模糊性决定了公共利益难以界定,另一方面也许是理论上界定公共利益的方法存在不合理。传统公共利益定义的方法是一种内涵式的定义方法,这种研究方法试图对公共利益的特定内涵,即质的规定性,作出高度抽象而全面的概括,主要从“公共”的含义、基本属性和“利益”的内涵分析,来界定“公共利益”的内涵。目前所有关于公共利益的界定,“都试图使公共利益的定义具体而不含糊;具有普遍性而不是特殊性”[13]24。然而,做出一个具体的具有普适性的公共利益概念具有很大的困难,更何况公共利益本身就是开放的、包容的。所以,或许对公共利益作出一个开放性的界定,而非精确性的界定,才能使公共利益概念具有更强的适应性和生命力,从而更好地指导和服务公共利益实践。逻辑学的知识告诉我们,对某一事物的定义即质的规定性的方法有两种:内涵式的定义和外延式的定义。由内涵式的定义方法所形成的概念我们可以称之为实质概念,其具有封闭性、概括性特征;由外延式的定义方法所形成的概念我们可以称之为形式概念,其具有开放性、描述性特征。传统的公共利益定义是从公共利益的实质角度去定义,形成的是实质概念。我们可以从公共利益的外延角度或者说形式角度去定义,形成形式概念。我们认为,公共利益外延式的定义可以从公共利益的特征、公共利益的要素、公共利益与相关概念的比较等视角入手。从社会生活实践出发,总结出公共利益的特性也许比用一个理论概括公共利益的概念更有意义,更务实。

   第三,拓展公共利益研究视域。在公共研究中,应当偏重公共利益增进和实现过程中具体规则制度的研究,包括:(1)如何界定“公共利益”,即什么是公共利益?(2)公共利益如何得以存在,即公共利益存在的必要性和合理性是什么?(3)超验的、绝对化的“公共利益”是否存在,即公共利益与其他利益的关系是什么?(4)公共利益的界定主体是谁,即谁有权判断一个利益是否属于公共利益?(5)公共利益的内容是什么,即公共利益的边界在哪里?(6)公共利益的表达主体是谁,即谁有权代表公众实现公共利益?(7)公共利益的实现程序是什么,即如何实现公共利益?(8)如何认定公共利益,即认定公共利益的原则、标准和方法是什么?(9)公共利益如何救济,即公共利益的保障机制是什么?(10)如何规制公共利益,即如何警惕公共利益“霉变”?等等。

  

   四、公共利益立法创新

   法学的基本理论告诉我们,确定性、可行性、可预测性、可救济性是法律制度生成的必备要素。我国法律虽然在总体上规定了“公共利益”,但对于公共利益制度的诸多要素方面都存在问题,“公共利益”正处在一种尴尬的境地,一方面,公共利益在社会生活的方方面面发挥着不可替代的作用;另一方面,公共利益又几乎是所有法律概念当中最为模糊的一个,在理论上很难被界定,在实务中运用也很困难。因此,我国关于公共利益法律的出台并不能终结理论的探索和对细节制定的争议,我们有必要对现有的理论及立法进行反思,结合我国国情,构建中国公共利益法律制度。

   第一,统一“公共利益”用语。无论是在理论上还是在立法上,“公共利益”都有不同的称谓。在大陆法系,公共利益被称为公共秩序,也被称为“公序良俗”,它所追求的也是公众共同的需求。[14]在英美法系中,公共利益被称为公共政策,主要指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本有关的原则和标准,该原则要求将一般公共利益与社会福祉纳入考虑的范围,从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。[15]在我国大陆学界,对于“公共利益”、“社会利益”、“社会公共利益”、“社会整体利益”等几个最相近的概念有不同的看法,法学界的观点大致有以下几种:同义说②、社会整体利益上位说③、社会公共利益上位说④。

我们认为,从字面理解,“公共利益”可认定为“公共的利益”,简称“公益”⑤。我国现行法律体系中与“公共利益”最相近的范畴主要有两个:“社会利益”和“社会公共利益”,在不同的法律制度体系中适用不同的称谓可能更加有利于概念的准确定位,它们之间的差别主要是叙述角度的差别,侧重点有所差异。社会利益主要是从主体角度强调利益的主体是社会;公共利益主要是从利益的性质角度强调利益的公共性,以与私人利益相区别;社会公共利益则是综合了利益在主体和性质上的特殊性。[16]但是,这三者之间并无根本的性质区别,(点击此处阅读下一页)

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