宋旭明:罗马法诉权概念之审思——基于文本与逻辑的视角

选择字号:   本文共阅读 596 次 更新时间:2013-12-01 19:47:25

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宋旭明  
lus还是被译作Right。See Ernest Metzger. A Companion to Justinian's Institutes. London&New York : Duckworth&Cornell University Press, 1998. 208.

   [15]所谓“部门法运动”,指的是一种将所有的世俗法律规范以其主题之不同为标准而划分为不同部门分别立法的立法模式逐渐得到普遍运用的历史过程,这一过程正式开始于18世纪,至今方兴未艾。

   [16]为了保证后文对此所作的纯粹的逻辑体系分析的可靠性,避免受到可能存在的误译问题的干扰,笔者特意留意了这一定义的拉T语表述:D. 44. 7. 51 Actio nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur.按照笔者的理解,其中与“审判”相对的一词Iudicio在语法上可能是名词“审判(iudicium)”的与格或者夺格。如果理解成与格,可以被译成“给予审判”或者“对于审判”,这在译句中将难以说通。因此,笔者认为将其理解为夺格并译为“通过审判”,是正确的。ludicio在句中作状语,修饰前面的动词“要求获得(persequendi) ”,表示动作进行的手段。而后面的“应得之物(quod sibi debetur) ”,则在句中作动词“要求获得”的宾语,表示动作针对的对象。简言之,诉权的内容是要求获得应得之物。

   [17][意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社会性992年版,第85页。

   [18]前注[17],〔意〕彼德罗·彭梵得书,第19页。

   [19]前注[17],[意]彼德罗·彭梵得书,第27页。

   [20]See A Burdese. Manuale di Diritto Private Romano, e Tipografico-Editrice Torinese, 1985. 76.前注[17],[意]彼德罗·彭梵得书,第93页;黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第25页。

   [21]前注[17],[意]彼德罗·彭梵得书,第93页。

   [22]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编:《司法管辖权·审判·诉讼》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第19页。

   [23]前注[22],[意]桑德罗·斯奇巴尼书,第22页。

   [24]前注[22],[意]桑德罗·斯奇巴尼书,第86页。

   [25]前注[2],[意]桑德罗·斯奇巴尼书,第69页。

   [26]前注[22],[意]桑德罗·斯奇巴尼书,第69页。

   [27]前注[22],[意]桑德罗·斯奇巴尼书,第66页。

   [28]前注[17],[意]彼德罗·彭梵得书,第107页。

   [29]前注[22],[意]桑德罗·斯奇巴尼书,第72页。

   [30]前注[9],[古罗马]优士丁尼书,第11页。

   [31]关于诉讼消耗理论,参见[日]三月章:《民事诉讼法》,有斐阁1972年版,第21页;Robert C Casad & Kevin M Clermont.Res Judicata: A Handbook on its Theory, Doctrine, and Practice. Carolina, 2001. 5-6;等等。

   [32]关于既判力理论,参见王亚新:《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第332页。

   [33]前注[9],〔古罗马〕优士丁尼书,第11页。

   [34]由此也可以看出,我国现行仍占主导地位的二元诉权论是一种错将实体意义的诉权纳入诉权范围的理论。

   [35]前注[22],〔意〕桑德罗·斯奇巴尼编书,第88页。

   [36]C. 7. 62. 3.

   [37]前注[17],[意]彼德罗·彭梵得书,第107页。当然,彭梵得的这一表述尚欠严谨,因为在没有上诉制度的共和时期,实行一审终审制,一审判决即为终局判决,因此在上诉制度产生的前后,已决案效力都是由终局判决获得的。因此,基于彭梵得在此的原意,毋宁将“终局判决”表述为“上诉判决”,并对这一判断仅适用于上诉既已提出的情况下加以说明。

   [38]参见齐树洁:《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第17页。

   [39]关于判决的效力,除了笔者所持的“确定效力说”之外,还有一种“创设效力说”。后者如日本诉讼法学者兼子一、谷口安平等,他们从对罗马法中的程式诉讼的考察出发,主张判决过程是权利义务关系形成的过程。笔者认为,罗马法中的诉讼固然具有创设效力,但是它同时具有消灭效力,即导致此前双方当事人之间的系争标的归于消灭。这是因为,罗马法中的实体与程序没有明确地分离,诉讼本身即具有实体意义,为了使实体意义上的系争标的不至于随着诉讼程序的发展而变动不居,快刀斩乱麻地将诉讼程序正式启动前的系争标的从实体上予以消灭是一个明智的方法。然而,到了现代法上,实体法与程序法已经实现分离,程序法律关系与实体法律关系被认为相互清晰地独立,程序的推进也不至于会随时导致实体法律关系的变动以至不利于正当判决的产生,因此再将作为系争标的的实体法律关系予以消灭便是多此一举了。“确定效力说”的合理之处就在于其主张系争标的无需被消灭,而仅因纠纷而处于不确定状态,恰好契合了实体法与程序法分离的理论背景。

   [40]〔德〕迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第153页。

   [41]即便是现代法上的诉权,笔者认为它与权利体系中的其他权利,包括针对政府的公权利,都存在着很大的差别,这主要表现在对诉权的救济受到极大的限制。与现代法上的诉权仅从程序意义上而言不同,罗马法中的Actio是从实体意义上指向“应得之物”,一旦将其界定为一种现代法上的权利,那么审判者便难以违背当事人的意愿来进行判决了。上述套用权利理论的逻辑所作的对Actio的分析,也都仅限于其相较于现代法上的诉权所特有的实体意义上进行。

   出处:《法学评论》2009年第4期

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