尚继征:私法上之“身份”溯源——罗马法中身份制度的现代解读

选择字号:   本文共阅读 1048 次 更新时间:2013-11-14 13:26:17

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尚继征  

   是指本来不受任何家长权支配的罗马市民,变为受家长权或者夫权的支配。一般来说,包括下列情形:①自权人被他人收为养子而受到养父的家长权的支配;②自权女子缔结有夫权婚姻而受到夫权或者丈夫的家长权的支配。③非婚生子女原为自权人,经生父认领而受生父的家长权的支配;④子女经家长解放为自权人,后因家长撤销解放而又使之受到家长权的支配。[57]

   2.他权人变为他权人

   是指本来受某种家长权支配的人转而受另一家族家长权的支配。一般可能发生的情形包括:①在家长权支配下的他权人,被他人收养而处于新的家长权的支配。②处于家长权支配下的他权女子,在缔结有夫权婚姻后,如果丈夫是自权人,她要受丈夫夫权的支配;如果丈夫是他权人,她要受丈夫家的家长权的支配。③在家长权支配下的他权人,经家长出卖给其他市民而处于买主权的支配下等。[58]

   3.他权人变为自权人

   是指本来处于某种家长权支配的人,变为不受任何家长权的支配。可能的情形包括:①处在买主权之下的他权人,如果家长对他的出卖已经达到法定的丧失家长权的次数,则只要经过买主解放即可变为自权人,或者虽未达到法定的次数,但在解放时原家长已经死亡,他就成为自权人。②处于夫权或者家长权下的妇女,离婚时若其生父已死,虽然此时她仍处于监护之下,但由于监护不影响受监护人的人格,所以她就成为自权人。③家属经家长解放,不再处于家长权的支配之下,当然成为自权人。[59]

   (四)名誉身份减等[60]

   古罗马社会很重视名誉,一个人名誉之好坏,影响他作为民事主体参与各种社会活动的资格。但这里所指的名誉,不是指显赫的声望,而是指名誉上一般没有什么缺陷,能够享有罗马法上的全部公权和私权。名誉身份减等也不意味着名誉的丧失。在名誉身份减等的情况下,该民事主体的人格并没有发生根本变化,只是在保全自由权、市民权和家长权的情形下,其权利能力受到了某种限制。名誉身份减等是罗马法的特有制度,在《十二表法》中已有规定,后来又有所发展。[61]

   名誉身份减损有三种:①不能作证,是指丧失做证人或请他人为自己做证人的资格。②破廉耻,是指裁判官或者监察官运用自己的管辖权判处的名誉身份减等。破廉耻又有直接与间接之分。破廉耻制裁的后果就是被处罚人的权利能力减等。第一,丧失选举权和被选举权,相应的执兵役的权利也被剥夺;第二,诉讼权受到限制,不能为家庭以外的人做诉讼代理人,也不能请他人做代理人;第三,如妻子与人通奸,纵使当场拿获,也无权杀死奸夫或对之起诉;第四,《尤尼亚婚姻法》禁止元老院议员及其子孙与丧廉耻的妇女结婚。这些效果实际均是针对男子的,因为罗马的女子无公权,也不能做诉讼代理人。③污名。有污名者,是指因其卑劣行为,在社会上被人蔑视,而为社会舆论所不齿。由于这种名誉身份减等既非由法律规定,也非由长官宣告之法律上的破廉耻,所以又称为事实上的丧廉耻。

   (五)关于身份的奖励

   国内只有徐国栋教授通过对身份的梳理,对身份的奖励进行了总结。他认为,既然有人格减等,相应地应有人格升等,才能全面地达成人格法的社会组织目的。在罗马法中确实存在人格升等制度,它是国家对有功劳者颁发的身份奖励,分为生来自由人身份奖励、市民身份奖励、自权人身份奖励和宗教身份奖励,并分别进行了论证和分析。[62]由此也呼应了徐教授在其前文中将身份分为正负身份的观点。

    

   五、古代罗马身份制度的成因剖析

   (一)团体本位制度的形成需要身份

   家族作为社会的基本组织形态,源于原始社会时期。原始时代的社会并不像现在所设想的,是一个个人的集合,事实上,它是一个由许多家族组成的集合体。古代社会的基本单位是家族而非个人。古代法律围绕家族制度所展开的规定,就是为了要适应这样一个小的独立团体的制度。尤其重要的是,家族具有一种特性:团体永生不灭。因此,原始法律把它所关联的实体即宗法或者家族集团,视为永久的和不能消灭的。个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起,或处于比较次要的地位。由家族这样的血缘组织模式被逐渐延伸,而成为组织社会的基本方式。可以把它们想象为从同一起点逐步扩大而形成的一整套同心圆,其基本集团是因共同从属于最高的男性宗亲属而结合在一起的“家族”,许多“家族”的集合形成“氏族”或者“大氏族”,许多氏族的集合形成“部落”,而许多部落的集合则构成“共和政治”。[63]

   古代家族随着社会的发展延续自己的同时,也因吸收外来人口而不断扩大,它们一方面坚持真正的或者人为的血统关系原则,另一方面以地方毗邻原则或者法律拟制作为补充。近代家族就是这样一方面缩小、另一方面加以扩大而组成的。[64]这种以血缘关系为基础的人际关系的纽带在封建社会的社会结构内部仍然发挥着重要的影响。血缘关系制度是每个血统各异的群体从独特的过去继承下来的一份特别的遗产。这些不同血统的人由于命运中的机缘而毗邻生活。[65]

   由此,在古代罗马社会甚至到日耳曼社会中,个人行使权利、承担义务时,当然地受到自己所隶属的那个团体(家庭、氏族、公社)的制约,于是人们之间的关系在法律上则自然地由其在相关的社会团体中的地位—身份来决定,而并非凭个人意志来决定。

   (二)义务本位的法律理念需要身份

   “法的本位”是关于在法这一定型化的权利和义务体系中,权利和义务何者为起点、轴心或重心的问题。[66]所谓的义务本位,一般认为,人类社会是个有序系统。这个有序系统是通过对社会个体成员赋予义务、限制其行为自由而实现的,而权利是允许人们有行为选择的自由。即法律一般不必对人们可做什么去操心,而只要指明不可做什么和必须做什么即可,其他行为留待人们自行选择。法律从其一开始产生,强调的重心就是确认义务,而不是宣告权利。义务本位之下,立法者把社会秩序的有序化作为法的最高价值或本体价值,并且强调从无序状态到有序状态依靠对社会个体成员赋加义务,限制其基本行为的自由而实现。义务本位观可被称为“秩序价值观”。[67]

   在义务本位的社会制度中,法的主要作用是社会控制,即严格控制上层向下流动和下层向上流动。法律通过身份把奴隶主、封建主的世系特权神圣化和固定化,有效地维护了社会的等级结构,从而巩固了奴隶主阶级、封建地主阶级在经济领域、政治领域和精神领域的全面统治地位。表现在法律形式上,义务性法律规范大大多于授权性规范并且构成了整个法律体系的基础。另一方面,古代社会过分重视因血缘家族关系而形成的社会体系,大量的道德规范或者宗教规范被统治阶级化为法律规范,道德原则和宗教信条也被奉为法律的精神,“道德义务本身就是法律、法规、命令的规定”[68]“在僧侣手中,政治和法学同其他一切科学一样,不过是神学的分支,一切都按照神学中适用的原则来处理。教会的教条同时就是政治信条,圣经词句在各个法庭中都具有法律效力。”[69]法律的道德化和宗教化使法在基调和调节方式上呈现出义务本位,因为道德和宗教主要是以规定人的义务(人对人的义务和人对神的义务)来调控社会关系的。也正是根据身份,统治阶级将其习惯权利转换成人格化的、几乎完全被垄断和可以世袭获得的特权,而他们应当担负的义务和责任却转嫁给别人(劳动人民)。

   (三)体系化的立法思想凸显出将“人”进行类型化的需求

   体系化是整个大陆法系的传统,这样的体系化思想从罗马法时代就开始了。盖尤斯认为,整个法律的生活就如同一台舞剧,法律生活以“戏剧性的方式呈现出来,相继涉及演员、舞台装饰和舞台上的运动”。他在这样的自然现象分析的基础之上提出“全部的法律生活或者与人相关,或者与动物相关,或者是与诉讼相关”,在这三部分中,“首先是人,其行使着对他人和物的控制。而后是物,也就是人类所控制的世界及其生产。最后,法学家不能忽视人的行为有时候是冲突的源泉,由此第三部分规定了诉讼”。[70]由此,形成了盖尤斯《法学阶梯》中人、物、诉讼的三分法体系。当然,出于篇幅均衡的考虑,盖尤斯将其《法学阶梯》分为四卷。第1卷主要论述人法,其逻辑结构就是以人的身份的各种分类为基础。第一种分类是把人分为自由人与奴隶,同时把自由人分为生来自由人与解放自由人。盖尤斯认为这是人法之中最为重要的划分。然后,盖尤斯对人的身份作出第二种分类:自权人与他权人。同时将他权人细分为从属于支配权的人、从属于夫权的人,以及从属于财产权的人。

   三分法体系的特点是符合社会生活本身的秩序要求。尤士丁尼《法学阶梯》在盖尤斯教科书的基础上做出了进一步的发展,例如,对盖尤斯债编进行了进一步的划分。四编制已经使罗马自然法分成自成体系且内在联系的规范群。在四编制中,已经出现了实体法和程序法相分离的现象。正是基于体系化的思想,对于人、物进行分类,也就成为其中应有之义。德国学者科因认为,从盖尤斯的《法学阶梯》开始,罗马法逐步脱离了它的历史背景,开始以一种理性法的形式出现了。[71]

   而通过由于血缘的、社会的、政治的等等原因形成的身份差异将社会中的人进行类型化也正是体现了罗马人体系化的立法思想。

   (四)与农业社会相适应的经济模式之要求

   古代社会的法是以自然经济、宗法家庭关系和专制独裁为其经济基础、伦理基础和政治基础的。虽然在古代罗马社会已经有了较为发达的商品经济,但是自给自足的自然经济仍然是当时社会的主流经济方式。

   一方面,自给自足的自然经济是直接从大自然获得生活资料并直接满足劳动者本人及其亲属需要的经济形态,其典型的形式是一家一户、男耕女织、自给自足。与这种经济关系相适应,在人际关系上长幼等差、男女有别的宗法关系和血缘等级,则表现为相对固定的层次性和群体性,这种层次性体现为法律上的公私不分的身份。与不同等级的身份相适应,人们之间的关系主要表现为人身依附和屈从。在家庭领域中,父系家长、族长在生产和消费中处于绝对支配地位,其他成员则是作为附庸或权力支配的对象而存在,表现在家规和宗法中,就是要求子从父、妻从夫、家从族。人们只是在履行子一父、妻一夫、家一族的单方面(方向)义务中才得到微不足道的利益。

   另一方面,自然经济是一种封闭经济。在自然经济条件下,人们做着差不多同样的事情,产品几乎不离开他们的手。由此造成生产者之间互相隔离,而不是互相依赖和互相交往,使他们不能形成一股有组织的政治力量。因此,在政治领域中,“他们不能代表自己,一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰,是高高站在他们上面的权威,是不受限制的政府权力,这种权力保护他们不受其他阶级侵犯,并从上面赐给他们雨水和阳光。所以,归根到底,小农的政治影响表现为行政权支配社会”[72]。由此,在政治社会领域中,体现为等级森严的政治身份;在法律上,则体现为诸法合体,民刑不分。

    

   结语:罗马身份制度给我们的启示

   (一)古罗马社会并无人格制度,对主体资格起决定性作用的是身份

罗马法时代所谓的主体资格实质上就是指法律上的身份制度,在罗马法中并不存在具有现代法上人格内涵的“人格”。罗马法通过身份对整个社会中生物人进行必要的归类,并赋予其相应的权利和义务,由此对整个社会形成了有效的组织。学者从人格的角度出发,将其总结为“身份性人格”[73]。罗马法上并未确立真正的个人主义。因为,“一方面,家族观念还没有完全退出法律思想领域;另一方面,个人主体性应予区别对待的思维贯彻于罗马人的思维中,(点击此处阅读下一页)

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