尚继征:私法上之“身份”溯源——罗马法中身份制度的现代解读

选择字号:   本文共阅读 1048 次 更新时间:2013-11-14 13:26:17

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尚继征  
即使已经是罗马市民并且已经在公法上享有权利,皆受制于家父那样不受约束的生杀权。[35]

   在人身方面,父权曾经是绝对的和广泛的。格罗索在《罗马法史》中进行了这样的总结:家父的权力是终身的,范围广泛,甚至令我们感到惊讶,因为他包含作为刑事司法权的最高体现的生杀权。[36]在早期的罗马法中,家父对家子的权力具有与政治肌体中的君权相同的性质。同古代的所有政治机构一样,罗马家庭有自己的“圣物”。即自己的特殊崇拜,家父就是这一崇拜的司铎。他曾是家子的法官,对于他们所犯的过错,他有权以任何可能的方式加以惩罚,包括采用监禁、身体刑甚至死刑;对于侵犯家外人的犯罪,家父可以将家子交给被害人,以摆脱自己的责任。他也可以出卖或者出租家子,遗弃或者杀死新生儿。早期罗马法对于家父行使这些重大权力未加限制,只是根据家庭内部的某些习惯要求家父依据习惯中要求的各种过错、处罚及其形式进行。并且须首先听取亲属的意见然后才能进行处罚。在罗马后期,针对家子的“犯罪移交权”被优士丁尼所废除,只对奴隶继续保留。并且在一些严重的情况下,家父行使权力必须求助于执法官或者行省总督。家父的权力从而成为有节制的矫正权和规束权。[37]

   在财产方面,家父享有对家庭财产的垄断权,一切家庭财产均归家父所有,并由其全权处置。家子虽然在民事上享有一定的行为能力,但不构成家庭财产关系的权利主体,因此,他所取得的一切财产均归家父所有。为了能够充分利用家子的行为能力和有关才智,家父通常会为家子提供一定的特有财产,让其从事商贸活动,而自己则像控股股东一样地坐享收益,并试图在其出资范围以内承担经济责任。随着特有产制度的发展,家子后来开始获得自己的财产所有权,并且导致家父对某些特有产仅享有用益权,而不再享有所有权。[38]

   古代罗马法律中将家父作为私法上的权利主体,与罗马社会的经济基础和社会结构有非常大的关系。家庭或者家族在罗马社会中具有相当重要的地位,它一方面是基本的经济单位,另一方面是社会结构的元单位,正是这两个原因造就了家父的法律主体地位。家庭“这一用语是罗马人所发明,用以表示一种新的社会机体,这种机体的首长,以罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶,并且对他们握有生杀之权”[39]。从恩格斯的这段话里可以看出,家庭是在父权的支配下为维持家族而从事劳动的奴仆团体,它的构成包括家长、家属、奴隶、牲畜和其他财产,它既可以指人,也可以指财产。亚里士多德也曾经讲过,家庭是人与财产两部分组成的。[40]家庭是一个完整的经济单位,财产不归属于任何个人,而是属于整个家庭。家庭成员,不论家属还是奴隶都一起劳作,所得财富归家庭所有。因此,我们可以说,家庭是罗马社会最基本的经济单位。

   在罗马早期社会,个人的观念还没有觉醒,家庭是社会的组织单位和国家控制的直接对象。罗马的社会结构分为国一家两极,家庭是罗马社会最基本的细胞,罗马社会就是众多家庭的联合体。“一个古代社会,‘家族’是它的典型;不过这里所谓的家族,同现代人所理解的家族并不完全相同。……由于共同血统而在理论上混合于一个家族中的人们,他们在实际上结合在一起,乃是由于他们共同服从其最高在世的尊亲属如父亲、祖父或曾祖父。一个首领具有宗法权,是家族集团观念中的一个必要要素。”[41]在罗马社会,家庭是社会的基础,而家庭的权力通过宗法观念归属家父,由此,政治通过法律控制的对象是家庭,国家通过控制家庭,从而控制个人。在这样的权力模式下,法律必须为家庭寻找一个适合的权力者,这个权力者是父权的代表,这是父权社会沿袭下来的观念。“早期罗马具有浓厚而神秘的原始家族观念,我们称之为‘宗法理论’,它在罗马城邦建成后的立法思维中得以表现。早期罗马法的法律主体结构,在这种宗法理论影响下,推行家族主体秩序,以家族这种原始宗法共同体为主体性目标,其结果,创造了一个以家族共同体为轴心的法律秩序。” [42]“这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专治的父的命令的这个特点的神秘性和自发性,但在同一时候,由于他们来自一个主权者,这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、有许多家族集团组成的联合体。”[43]因此,罗马的法律是直达家庭的而不是个人,家父成为权利主体的代表。“最高政治机构并不像我们今天的国家那样直接对个人发号施令,而是对归属于它的团体行使权力,这种权力不是受个人自由的制约,而是受这些团体或其首领的权力的制约……在整个真正的罗马时代,罗马私法就是‘家父’或家长的法。”[44]“没有权力,便不可能存在任何家庭。”[45]这就是“家父”作为权利主体被创造的原因,也是其他自然人不具有法律主体的原因。

   (二)处于家父支配权之下的他权人—“家子”和“奴隶”

   他权人是指在自权人权力支配之下的人。[46]即“家子”和“家外人”,后者可能具有自由人身份和市民身份,却因不具有家庭身份而不能成为某些家庭权利的主体。从家庭身份的角度看,他权人主要是指处于家父权力之下的家子。与家父并非指亲属意义上的父亲一样,家子也并非仅指儿子。从性别构成上来看,家父的父权支配之下的一切家庭成员,无论是男性还是女性,都属于家子;从辈分和年龄上看,这里的家子包括家父的所有子女,即直系卑亲属,无论是儿子还是孙子,无论是婚生的还是收养的。这些家子都服从于家父所享有的具有支配权性质的父权。相对于奴隶而言,家子拥有自由人的身份和市民身份,但是,在家庭中,家子基本上不能成为权利主体。

   在罗马法上,他权人一律处于无权能状态。即便是拥有自由身份和市民身份的他权人,也不能拥有财产,不能实施由自己承受法律效果的行为。

   由前述介绍可以知道,由家父为代表的罗马家庭是古代罗马社会的基本单位,家庭成员如家子、奴隶等并无法律上的主体资格地位。市民法是作为调整家际关系的法律而出现的,家父作为一个家族的代表而享有市民法赋予的一切权利和权力。梅因对此总结说:类似于国际法的古代罗马法只是为填补作为社会原子的各个大集团之间的间隙而存在的,其立法权和司法权只能及于家父,而家庭内的法律秩序职能以家内的法律为依据。由此我们可知,家长还具有公法的属性。在这个法律体系中,由家父作为掌权者,女性、奴隶等被置于家父的支配权之下,妻子的人格,子女的人格和其他家属、奴隶的人格等都被家族(家庭)代表的人格所吸收:财产关系上,家族或家庭财产由家父(家长)完全掌握;交易主体资格上,其是交易的唯一代表者;而在婚姻内部关系上,男性也具有无比的权威。由此,罗马法维护的私法秩序得以固定。

   (三)无任何权利能力的奴隶

   在罗马法上,尽管奴隶规定在“人法”而非“物法”当中,但是奴隶属于“他权人”的一种。奴隶处于主人的支配权之下:支配权来自于万民法,因为我们可以观察到在所有的民族中,主人一律对奴隶享有生杀权。而且,所有通过奴隶获得的东西都归于主人。[47]在法律上,奴隶是物,是权利的客体而非主体,因此,奴隶无任何权利能力可言。在法律上:①奴隶无家属。奴隶中即使有配偶子女者,事实上也无人承认其夫妻或者父子关系,而奴隶本身,也不得赡养其妻子或者保护她。②奴隶无财产。奴隶无债权也无债务。通过奴隶所获得的各种财产都归于主人所有。到帝政时代,奴隶对于主人赏赐的金钱、土地或者房屋,可以收为己有,称为“特有财产”。但依然有别于自由人的财产。因为当主人出现破产、还债等情形时,该特有财产仍然属于主人可支配的财产范围。③奴隶不得与自由人有同样之衣冠。④奴隶不得为诉讼行为。奴隶即使被人侮辱殴打,也不得直接提起诉讼,而是由主人以财产被人侵害的被害人地位出面交涉。⑤奴隶无独立的姓名。奴隶的姓名须冠以主人的姓名。关于奴隶身份的结束,如前所述,来自于奴隶的解放。

   奴隶作为财产所有权的对象,尤其是那些富有理性并且受过良好教育的奴隶,一方面是权利客体,是一种特殊的物;另一方面作为自然意义上的人,他们也被归入他权人的范围。奴隶处于主人的支配权之下:支配权来自于万民法,因为我们可以观察到在所有的民族中,主人一律对奴隶享有生杀权。而且,所有通过奴隶获得的东西都归于主人。[48]但奴隶毕竟是生物意义上的人,法律上,主人对奴隶的处分权利有所限制。在罗马帝国统治下的任何人都不得没有法定理由过分地虐待自己的奴隶。事实上,根据安托尼诺皇帝的一项谕令,没有(合法)理由杀死自己奴隶的人所受到的处罚不亚于杀死他人奴隶的人所受到的处罚。同一个君主的谕令对主人过分残酷也予以处罚。[49]

    

   四、人格变更制度—罗马法上的身份与主体能力之互动

   人格变更,是罗马法上特有的制度。盖尤斯将其定义为“对先前地位的改变”[50]。如前文所述,罗马法上规定的能够享有完整权利的完人,即“家父”必须同时具有自由身份、市民身份和家庭身份。一个人在其生存期间因某种原因可能发生上述三种身份地位的变化,由此即产生了罗马法上的人格减等或者人格变化的问题。[51]按照盖尤斯等古典法学家的说法,人格变动分为最大人格减等、中人格减等和最小人格减等三种。虽然名为人格的减等,其实主要涉及的是由身份的变化带来的相应权利能力的变化以及所享有的权利的减少与增加。

   (一)最大人格减等

   当某人同时丧失市民身份与自由身份时,即发生最大人格减等,由于市民身份以自由身份为前提,所以实质上是指丧失自由权而沦为奴隶的情形。在某人同时丧失自由和市民权的情况下,人格减等是最大的。这发生在按严厉的判决罚做奴隶的人身上;或发生在因对恩主忘恩负义受到判处的解放自由人身上;或发生在为了分享价金、忍受自己被出卖的人身上。[52]由此,人格最大减等发生的原因主要包括了法律上强制性的原因以及自愿的原因。由于奴隶为财产,并非法律上的人,故最大人格减等实质上就是人格的消灭或者法律上的死亡。

   被罚做奴隶的犯罪有以下几种:市民拒绝接受调查的,将受到没收财产和被贬为奴隶的处罚;拐带人口者,身份高尚的,要罚做矿坑苦役,服矿坑苦役就是当公奴;逃避兵役的人也要被降格为奴隶,等等。[53]

   解放自由人处于自由的受赠人的地位,对恩主负有感恩义务。感恩义务分为积极的和消极的,前者如提供劳务,后者如不得起诉恩主。违反这两种义务的,构成忘恩负义罪,作为惩罚,解放自由人也要回到过去奴隶的状态。[54]

   (二)中人格减等

   中人格减等是指罗马市民由于某种法律规定的原因丧失市民身份而成为拉丁人或者异邦人的情形。中人格减等与最大人格减等的差别在于:自由人身份被保留了下来,所以其人格减等的程度要弱于最大人格减等;但是罗马家庭的身份是以自由人身份和市民身份为前提的,市民身份的丧失也一定会导致家庭身份的丧失,因此,这种人格减等的程度又较仅仅导致家庭身份变更的最小人格减等强烈,故名为中人格减等。

   导致市民身份丧失的原因包括:①受刑事宣告而被剥夺市民身份。当丧失市民籍,但仍保留自由权时,人格减等次之,或者叫中等的;这发生在那些被流放的人身上。[55]如被判流刑或者因犯罪被驱逐出境。在这些情况下,当事人仍保有自由的身份。②万民法上的被交出者。包括侵犯外国使节的人、缔结了不为元老院承认的合约的长官等,他们都被交给外国,被交出者丧失罗马市民权,成为接受者民族的市民。[56]

   (三)最小人格减等

   最小人格减等是指权利人在法律上享有的原来的自由权和市民权不变,只是丧失原有的家族权而取得新的家族权。所以说发生最小人格减等只限于因法律行为而发生的家族身份的变化。人格最小变更一般可以分为以下几种:

   1.自权人变为他权人

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