尚继征:私法上之“身份”溯源——罗马法中身份制度的现代解读

选择字号:   本文共阅读 1054 次 更新时间:2013-11-14 13:26:17

进入专题: 罗马法   身份制度   私法主体  

尚继征  
至于母亲的身份遗传于子女的情形,可以分为以下几种情形:①母亲生来为自由人或者解放自由人时,虽然父亲为奴隶,子女也生而为自由人;②母亲为自由人或者解放自由人时,即使无法确定孩子的生父,子女也生而为自由人,例如私生子的情况就是如此;③如果出生之时,母亲为自由人,虽然母亲于受孕之时曾经为奴隶,子女也生而为自由人;④如果受孕之时,母亲为自由人,虽然于出生之时,母亲因某种原因沦落为奴隶,子女也生而为自由人;⑤如果自受孕一直至出生的时间里,母亲曾经一度为自由人,即使在受孕时以及出生时,母亲都处于奴隶的地位,子女也生而为自由人。[19]由此可见,判断自由人身份的标准之一的“出生”其实是结合了血缘以及母亲的身份。

   市民身份之判别有以自由身份为要素,其取得的主要方式中就包括了出生。因出生而取得罗马市民身份的情形有三种:第一种情形是两个罗马市民缔结合法的婚姻,在婚姻关系中所生的子女;第二种情形是罗马市民和享有通婚权的异邦人可以缔结合法有效的婚姻,如果新生儿的父亲是罗马市民,而母亲是一个异邦人,则孩子的身份从父,取得罗马市民身份;第三种情形是如果一个孩子在合法的婚姻关系之外出生,而其母亲是罗马市民,则孩子的身份从母,取得罗马市民身份。由此可见,罗马人在市民身份的取得之上所实行的原则是婚生子女身份从父,而非婚生子女身份从母。

   奴隶身份的产生也包括了基于出生的原因。根据罗马法,女奴所生之子,生而为奴隶。

   (二)因性别要素而决定家庭的身份

   家族的身份首先把人分为男人和女人,把占生物人半数的女性排除在法律人的队伍外;其次把人分为家父和家子,把后者排除在法律人的队伍外。家族的身份极有意味,其他身份都不考虑生物人的性别和长幼,它却看到了生物人的这一方面,把人细分为男女长幼,赤裸裸地张扬男性对女性、长者(男性的)对幼者的霸权。[20]

   梅因用古罗马法中所谓的“妇女终身监护”(perpetual tutelage of women)的制度来说明女性的身份。他指出,在“人法”的各章中,最重要的是有关妇女身份的一章。原始法律学虽然不允许一个妇女把任何“宗亲属”的权利传给其后裔,却把她本人包括在“宗亲”的范围之内。其实,一个女性同她所出生的家族之间的关系,应该比把她和男性亲属结合在一起的关系更严格、密切和永久。然而,古代法律只着眼于“家族”,即它只着眼于行使“家父权”的人,因此,它在父死之时解放其子或孙所依据的唯一原则,是在考虑这个子或孙有没有使其本身成为一个新家族的首领和一套新“父权”根子的能力。一个妇女当然不具有这种能力,因此也就不能有获得法律所赋予的自由的权利。所以古代法律学用这样一种特殊的“诡计”把她终身留在家族的范围内,使得妇女从属于男性而无任何家庭外的能力。[21]

   (三)因地域范围而决定的市民身份

   依据居住的地域范围,决定是否赋予国籍,从而形成了市民身份与非市民身份的区分。市民身份即具有罗马国籍的市民。相对应的非市民身份主要包括:

   1.拉丁人[22]

   拉丁人是市民与外邦人之间的中间性身份,拉丁人身份的拥有者的法律地位优于外国人,而低于罗马人。他们由于与罗马人同源,有的甚至是外迁的罗马殖民者,故拥有与罗马人的交易权、通婚权,并且可以迁居于罗马,甚至有的有一定的投票权和被选举权,但其所属的共同体无对外事务的决定权。拉丁人的权利也被称为不完全的罗马市民权。拉丁人又分为以下类型:

   (1)古拉丁人。他们早期在罗马城附近的拉丁奥地区居住,是罗马帝国的同盟者。他们是自然意义上的拉丁人。形式上,这些拉丁民族享有主权,但实际上依附于罗马。古拉丁人享有迁徙能力,即他们可以通过迁徙定居于罗马并登记在一个部落的名下成为罗马市民。另外,他们还享有交易能力和通婚能力,而且还有依据遗嘱从罗马市民那里接受遗产的资格,即前述市民身份下的立遗嘱的能力。

   (2)殖民地拉丁人。随着罗马帝国的对外扩张,它开始设立许多殖民地。对于定居在这些殖民地的前罗马市民或者异邦人,罗马法逐渐将他们视为一种具有类似于拉丁人的法律地位的人,他们因此而被称为“殖民地拉丁人”。与前述的自然意义上的拉丁人相区别,殖民地拉丁人借用的是自然意义上拉丁人的一种在罗马法上的权利能力状态。殖民地拉丁人享有“交易能力”,但一般不享有“通婚能力”。

   (3)尤尼亚拉丁人。其称谓来源于《尤尼亚法》,因为该项法律将殖民地拉丁人的身份授予被解放前有过严重不良行为或者从事过不良行当的奴隶,这些人尽管居住在罗马,但不享有罗马市民的待遇,只享有拉丁人的待遇。只有表现良好的奴隶才能取得该身份待遇。在这个问题上,我们看到罗马立法者已经很熟练地运用不同身份的授予和剥夺来作为奖惩社会成员的工具了。[23]

   2.外邦人

   外邦人的特征在于罗马的籍贯、外邦人或者非市民的身份以及他们在罗马人的领土上的存在。人们在罗马遭遇到他们的事实,以及他们想在罗马居住下来的事实,促使人们把他们归之于一种其范畴已被确定,并且在法律上经过选择的词加以界定的非市民。[24]外邦人不具有罗马市民权,但在罗马某些政治权力的支配下生活。外邦人包括:

   (1)罗马的同盟国的市民。这些同盟国的市民无罗马市民权,也不享有拉丁人享有的交易权和通婚权,处在外邦人的地位,是万民法的主体,只受到裁判官法的一定保护,万民法尤为他们服务。

   (2)罗马的行省的居民。在现代人看来,某个国家的一个省的居民不是这个国家的公民,而是外邦人,是不可思议的,而这却是罗马公法上的现实。罗马的行省随着罗马的对外征服规模的扩大而增长。行省的土地完全归属于罗马,人民要向罗马租赁该土地耕种,在政治上完全丧失自治,由罗马元老院派来的总督治理。

   (3)归降人(降服人)。是指那些曾经拿着武器参加反对罗马共同体的战争,后因被战胜而投降的人。归降人自己民族的法律被罗马所废止,因此不能再用自己的法,他们能够适用的仅仅是万民法。在所有的外邦人身份中,降服人的身份被认为是法律地位最为低下的人。除了罗马人凭高兴授予他们的一些政治和民事权利外,他们不享有任何其他的权利。[25]

   当然,有学者对于非市民的类型进行了更为细致的考查,将其依次分为拉丁人、外邦人、野蛮人、降服人、无城邦者等,认为在罗马政治辐射区的范围内,各个等级的外邦人是希望通过一步到位或者逐级递升来改善自己的地位的,罗马市民身份因而是外邦人向往的对象。[26]

   (四)由某种要式法律行为而取得的身份

   1.通过要式的解放行为而使曾经的奴隶取得自由人的身份,即解放自由人

   依据罗马法,解放自由人有正式解放和非正式解放两种方式。正式解放,就是市民法上承认的解放,包括三种方式。①执杖解放,又称为诉请解放,是一种要式行为。诉请解放的方式大致如下:欲解放奴隶的主人将奴隶带到法庭;在法庭上,一位预先安排好的释放人使用一根短木杖(执杖解放由此而得名)触及奴隶,并主张该奴隶为自由人;面对释奴人的这一主张,奴隶的所有人保持沉默;于是,裁判官即宣告该奴隶为自由人。后来,诉请解放对诉讼形式的借用这个特点越来越淡化了。根据盖尤斯的说法,诉请解放虽然仍须在一名执法官(或者执政官、裁判官等)面前进行,但已经无须在法庭上进行,甚至可以在执法官去剧场或者沐浴场的路上进行。另外,释奴人也无须由解放奴隶的人自行安排,而是一律由执法官的侍从担任。[27]②登记解放。是一种古老的市民法制度。在古代罗马,从很早的年代开始,就出现了人口普查制度。人口的登记普查由监察官负责,每5年进行一次。登记解放就是在主人的同意下,由监察官将奴隶登记在市民的名单当中,使其直接成为具有自由身份的罗马市民。到共和国末期,基本已不再进行人口登记,登记解放制度逐渐消亡。③遗嘱解放。奴隶的所有人可以在遗嘱中使用专门的套语(如“我的奴隶××将成为自由人”)规定,在他死后,他的一名或者数名奴隶将成为自由人。到了共和国末期,这种奴隶解放的方式变得相当的流行。[28]上述三种方式会产生完全的法律效力:奴隶摆脱被奴役的地位,取得自由身份,与此同时,也直接取得市民身份。[29]对此,古罗马法学家乌尔比安说,这源于万民法,因为根据自然法,所有人生下来都是自由的,由于没有奴役,也不可能有解放奴隶的制度,但是根据万民法产生了奴隶制度,接着就有了解放奴隶的恩惠。在根据唯一的自然名字被称为“人”时,根据万民法,人被分为三类:自由人;与其相反的,奴隶;第三类,解放自由人,也就是那些摆脱了奴役的人。[30]可见,在解放自由人的方式之下,自由身份的取得源于某种法律上确认的具有公示效力的要式行为。

   2.通过入籍的行为而使非罗马市民获得罗马市民的身份

   依据罗马法规定,可以通过人籍而取得罗马市民身份。罗马国家通过承认市民籍的方式,使得先前的非罗马市民取得市民身份。在早期罗马社会,奴隶通过正式解放,不仅获得自由身份,同时也直接获得市民身份,成为“市民解放自由人”。但其权利仍然受到诸如不得与生来自由人结婚、不得充任官吏、不得执兵役等限制,但至优帝时代,不仅正式解放的自由人,甚至非正式解放的自由人都可以取得完整的市民资格。另外,罗马国家也通过授予的方式,将市民资格赏赐给拉丁人或者外国人。赏赐市民资格的权力开始由民众大会行使,后来扩展到人民代表和皇帝。这种授予市民籍的方式既可以针对单一的个人,也可以针对一个族群,如在某次战争中给予了罗马人强有力支持的民族。[31]当然,也有学者将市民身份的取得进行了比较细致的区分,认为市民身份的取得方法可以分为四种:一是出生;二是奴隶的解放;三是法律的恩施制度;四是民众大会、人民代表或者皇帝的赏赐。[32]但这只是对取得途径的另一种分类阐述,其内容实质上依然是包含在“人籍”这种方式中的。

   3.通过脱离的行为而获得“家父身份”

   罗马法中“家父”的资格可以由于脱离父权而获得。脱离父权是“家父”据以放弃他对某一“家子”的权力并且“家子”据以变为“自权人”和“家父”的行为。在最初的市民法中,似乎并没有解脱“家子”的方式。法学家们是根据《十二铜表法》中的一项规定而创造这一制度的,该规定的目的是对“家父”滥用自己的权力加以惩罚,它规定:如果“家父”将自己的“家子”出卖三次,也就是说一而再、再而三地将其出卖,在买者解放了“家子”之后,该“家子”则摆脱父权,不再重返原先的家庭并且不再受父权的管制。已脱离父权者对于罗马家庭来说是家外人,由于他变成了自权人和“家父”,便本身组成一个家庭,因为“已脱离父权者被视为一个家庭”。[33]

   由上述分析解读,我们可以知道在古代罗马法中,作为身份判别标准的自然要素与社会要素并重,罗马人正是通过将某些自然要素和社会要素身份化,来构建其身份制度的。

    

   三、影响主体能力的身份—罗马法身份制度之主体性解读

   (一)拥有完整权利和权力的家父身份

在古代罗马社会,一个人拥有自由权和罗马市民籍仍不足意味着享有充分的人格,为了在私法领域中取得完全的权利,他还应当具备另一项身份,即在家庭中是自权人,也就是说,不从属于任何的家庭权力。这种自主的家庭身份或者地位,一般来说,只有一种人才能真正享有,这就是家父。[34]在早期罗马法中,从相当意义上可以说在整个罗马历史中,家庭是法定单位,家庭的首脑—“家父”是唯一为法律所承认的完人。不论他的子女年龄怎样,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 罗马法   身份制度   私法主体  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/69543.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统