郭明龙:论患者隐私权保护——兼论侵害“告知后同意”之请求权基础

选择字号:   本文共阅读 541 次 更新时间:2013-07-14 10:12:21

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郭明龙  

  载《劳动午报》2011 年 5 月 21 日第 3 版。)。( 2) 限制患者查阅、复制病历资料范围不当。目前中国《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历管理规定》等将病历区分为客观性和主观性病历,前者是指记录患者症状、生命体征、病史的病历资料,即《医疗事故处理条例》第 10 条第 1 款所明确的“门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单( 检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”,后者是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行的综合分析所做的记录,指的是“死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录”。现在患者仅有权查阅所谓客观性病历。遍观各国、地区关于个人信息或个人数据、隐私保护的立法,尚未发现有对患者查询、复制权范围如此限制的立法例。

  ( 三) 患者隐私支配权: 第 55 条、56 条

  隐私支配权属于隐私权积极权能,是指自然人对于自己隐私有权按照自己的意愿进行支配,许可他人介入或利用。根据上引中国学理界定,患者隐私之外延应包含针对空间、身体、行为以及个人信息等,就“空间”而言,是指诊疗过程中患者希望在隐密的场所进行如要求病房之间必须有隔离视线之屏障,手术室必须彼此独立等等,以避免医疗过程为他人所见所知; 就“身体”而言,患者于医疗过程中应有权排除他人未经同意以手术等方式侵入其身体,并且亦应有主动决定是否接受手术等权利; 就“行为”而言,患者亦应有权决定是否配合诊疗或其它应配合的行为模式;最后就“个人信息”而言,是指患者对于自我之治疗个人信息有决定给予谁以及给予何种信息内容的权利。有学者将隐私支配权等同于德国法上的“信息自决权”,[15]注意到了隐私权积极权能,但却忽视了隐私权作为私人生活和领域自我决定之其他维度。对于患者隐私支配权,即患者自主性或自我决定,各国一般借助于“告知后同意”实现。告知后同意( In-formed Consent) (注:也有学者译为“知情同意”、“充分说明与同意”、“告知的同意”等,参见龚赛红、董俊霞: 《论患者知情同意权的限制》,载《中国社会科学院研究生院学报》2009 年第 5 期,第 65 页; 陈子平: 《医疗上“充分说明与同意( informed consent) ”之法理》,载《东吴大学法律学报》,2000 年第12 卷第1 期,第47 -84 页; 谢哲胜: 《无过失医疗责任:医师的梦魇? 病人的救星?》,载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集( 一) 总则、债编》,元照出版公司 2000 年 10 月版,第 295 页。笔者认为,告知后同意表述强调医师的告知义务,更为确切,宜采。),于 20 世纪 60 年代肇始于美国,80年代进入研究的全盛期,已发展出较细腻、清楚的理论架构,[16]并流传至欧洲各国及日本、中国台湾地区等,广为采纳。中国虽起步较晚,但发展迅猛,“告知后同意”的概念也逐渐普及,并开始落实到医学教育以及法制的建立上。[17]77医疗中的告知后同意,“乃指医师有法律上的义务,以病人得以了解的语言,主动告知病人病情、可能之治疗方案、各方案可能之风险与利益,以及不治疗之后果,以利病人做出合乎其生活形态的医疗选择。未取得病人之告知后同意所进行之医疗行为,医师应对该医疗行为所造成的一切后果负责。”告知后同意其实是一个由医师进行说明,而患者加以理解,接着共同作出决定的医患互动过程。但如果涉及与研究利益冲突,应另行告知。当然告知后同意法则并非绝对,有三种情形医师执行医疗行为可以不必得到患者的告知后同意: 紧急情况( e-mergency) 、病 人 放 弃 ( waiver ) 、及 治 疗 上 的 特 权( therapeutic privilege) 。[18]

  其实早在 1982 年卫生部颁布的《医院工作制度》中,中国就确立了签署手术同意书制度。后来的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等法律法规都部分确立了告知后同意规则,不过,最完整、最细致的规定是《医疗机构管理条例》第 33 条和《医疗机构管理条例实施细则》第 62 条。[19]但中国《侵权责任法》第一次明确规定了侵害患者告知后同意之侵权责任。该法第 55 条第 1 款就医疗机构的说明义务作了规定: “医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意; 不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”该条第 2款则就侵害患者告知后同意的责任作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”第 56 条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形即治疗上的特权作了规定: “因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”以上规定显示,中国“告知后同意”规则及其例外之基本框架已确立,但尚未完整,如患者知情放弃( Informed Waiver) 或概括同意( Blanket Consent) 是否合乎患者自主性要求等并未涉及。[20]

  第 55 条第 1 款分为两句,规定了两种告知义务,即第 1 句规定的适用于所有“诊疗活动”的普通说明义务和第 2 句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形的特殊说明义务,后者需以书面形式“告知后同意”。由于立法者没有在第 2 句中使用“等”字进行概括描述,该特殊说明义务应仅限于法定的上述三种情形。但遗憾的是,本条遗漏了医学研究情形或者医师与研究者角色冲突时对患者告知之情形。生物医学发展到今日,血液样本、基因信息及医疗病历记录的搜集与利用,往往是研究进行的基本素材,而且为了有效比对出健康者与患者间的差异、研究罕见疾病以外的一般常见疾病,研究者所需要搜集的样本资料的数量愈来愈庞大。各大医院的主治医师,除了替患者看诊,普遍都还有研究任务,所以往往是身兼“医师”与“研究者”双重角色。一个身兼研究者身份、以患者为自己研究对象的医师,他今天所做出的判断究竟是基于自己的研究利益,还是基于为患者设想的患者最佳利益,在许多案例情形中可能是有所冲突的,所以对于医学研究中医师/研究者的告知内容应当加以规范。在这方面,具典型意义的案例系美国 Moore v. Regents of the University of Cali-fornia 一案。该案中,医师经向患者告知后取得其同意切除了病理组织,但从未向患者透露其将利用所切除的患病组织进行一项医学研究。手术后,医师还要求患者每隔一段时间回院复诊,每次均采集组织样本,仍未向患者透露其正在进行之研究。患者得知后强烈不满,认为自己的主体性受到侵犯,身体受到剥削,因而控告医师侵犯其财产权。加州最高法院认为原告人体组织被切除后对其基因不享有财产上的利益,被告方不构成强占( Conversion) 诉因,对被告方取得的专利权细胞株原告不能主张利益,但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任(注:See Moore v. Regents of University of California,51 Cal. 3d120,127 - 128 ( 1990) . 关于 Moore 案探讨较多,可以参见 Keith Seal-ing,Great Property Case - Teaching Fundamental Learning Techniqueswith Moore v. Regents of the University of California,46 St. Louis U. L.J. ( 2002) ,p. 755.)。Moore 案中法院对于告知后同意之理解,完全仅限于医患关系之中,法院认同患者权利必须受到重视,所以医师所采取之医疗方式必须是在患者知悉与同意之情况下方能进行,但是法院却未加斟酌于医学研究中参与者是否应有值得保护之权利,再加上法院根本不认为参与者对于其与身体分离之组织具有所有权,所以对此部分而言,法院系间接否认了研究者具有告知后同意这种法律上的义务。但在随后的 Greenbergv. Miami Children’s Hospital 案件中,法院最后认定在医学研究中于某些情况下,研究者具有告知之义务,但是研究者告知之内容,并不包括研究者可能获得的经济利益(注:Greenberg v. Miami Children 's Hospital Research Institute,Inc. ,264 F. Supp. 2d 1064 ( 2003) .)。有学者批评指出,倘若在从病人取得检体或者利用其身体之前,医师已达成为病人谋求最大健康福利的任务,曾经清楚地告知病人自己的双重角色,并且确实让病人了解: 就研究的部分,他们并没有参与的义务,即使他们拒绝提供检体,也完全不影响他们得到应有的医疗照顾; 同时,也清楚地跟病人说明研究的目的、参与研究可能的风险、以及研究背后是否会有商业利益。在这些事先说明都已经完备的情况之下,才是符合研究伦理的“告知后同意”,也才不会误导病人、让他误以为这是为了接受治疗所不得不为的“同意”。[21]

  国际上,1995 年 9 月,世界医师会总会通过《关于患者权利修正的里斯本宣言》,在“自己决定权”原则中增加了“患者有权拒绝参加医学研究或医学教育的权利”。人类基因组组织伦理委员会 2000 年发布的《关于利益分享之声明》、联合国教科文组织2003 年发布的《国际人类基因数据宣言》和 2005 年发布的《世界生物伦理与人权宣言》,以及 2003 年世界卫生组织报告《基因资料库: 利益利用及其对人类及专利权之冲击》,皆强调无论是由公共机构或是私人机构所进行的人类基因信息、蛋白质体信息或生物样本的搜集,及其后的处理、使用和保存,均应事先取得当事人在不受到经济利益或他种个人利益加以引诱的情况下,所为之告知后同意,实际间接认为相关研究中应当向参与者揭示并告知其研究利益。近年来随着与国外合作研究项目的增加,研究领域中的告知后同意开始在中国受到一定关注,一系列法规颁布,如《人类辅助生殖技术管理办法》、《药品临床试验管理规范》、《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等。中国卫生部 1998 年发布、2007 年修订的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法( 试行) 》确立了对涉及人的研究项目的伦理审查和监督的准则,强调研究参与者的利益高于研究利益,按第 20 条伦理委员会对涉及人的生物医学研究项目的审查要包括“研究人员与受试者之间有无利益冲突”和“受试者是否因参加研究而获得合理补偿”。第 55 条第 1 款应做扩张解释,以涵盖医学研究情形。

  

  三、患者隐私权保护之侵权请求权基础

  

  ( 一) 第 62 条单独规定之意义: 是否与第 2 条重复?

  对第 62 条规范意义之讨论,需要从《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”之体系开始。这一点学界存有争议:

  第一种观点,《侵权责任法》第 54 条、第 57 条和第 58 条规定的是医疗技术损害责任; 第 55 条、第 56条和第 62 条规定的是医疗伦理损害责任,并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。[22]419,428,441 -442如此,违反告知义务与侵害患者隐私权的责任属于医疗伦理损害责任项下独立并列的类型。

  第二种观点,《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定: 第一,规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任; 第二,规定了侵害隐私权的责任; 第三,规定了违反知情同意义务而产 生 的 责 任; 第 四,规 定 了 不 必 要 检 查 的 责任。[23]371 -372,380 -381依此,侵害隐私权与违反告知后同意的责任属于医疗损害责任项下之独立责任。

  第三种观点,认为医疗损害的过错认定包括三种情况: ( 1) 违反告知同意义务; ( 2) 违反医疗机构的注意义务; ( 3) 法定过错推定标准。(点击此处阅读下一页)

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