姚辉:民事指导性案例的方法论功能

选择字号:   本文共阅读 517 次 更新时间:2013-05-08 09:01:20

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姚辉  

  法律漏洞虽然在规范形式上依然存在,但对于司法裁判官而言,已无法对其法律适用造成太大的困扰。法官无需过多地探究法律漏洞填补的问题,只需参酌指导性案例进行裁判即可。

  在某些情形下,社会的发展可能完全超乎法律预料,继而出现了法律未及调整的领域。当这些领域内的纠纷诉至法院时,法官便需要面对法律漏洞填补的问题。而由于欠缺所谓“法的计划”的指导,法律漏洞填补则显得复杂的得多。通常认为,此般情形的漏洞填补,主要依靠裁判法官的法续造活动,拉伦茨称之为超越法律的法的续造。超越法律的法的续造很大程度上依赖于法官的主观能动,因而,对自由裁量权的限制便显得较为严峻。拉氏认为,可以通过要求法官必须依法律性的考量说明其根据的方法对之加以一定的限制,主要包括结合交易的必要性、事物的本质以及法的伦理性原则等方面的考量。[12]笔者认为,对超越法律的法的续造的监督而言,指导性案例的作用无疑将会是有效的。在案例指导制度下,法官的法外续造首先需要受到类似案例中法官法外续造经验的限制,而即便未产生类似的指导性案件,基于法外续造这一相似性,其也要受到其他具有法外续内容的指导性案例的约束。

  不难发现,指导性案例对法律漏洞的填补具有明显的便宜性特点。即一方面,利用指导性案例可以较为便捷地实现法律漏洞的填补,另一方面,这样的法律漏洞填补方式仅是一种权宜之策而非长久之计。指导性案例在法律漏洞填补上的便捷性是有目共睹的。就裁判实践而言,指导性案例为待审案件的法律漏洞填补提供了较为精细的方法,尤其是对与之类似案件的法律漏洞填补,更是提供了一套完整、具体并已经实践检验的漏洞填补方法指引,帮助法官迅速完成法律漏洞的填补工作,提高审判的效率;从规则的生成来讲,相较于法律或规范性的司法解释的制定而言,指导性案例的形成则要简便得多,能够更及时地实现法律漏洞的填补。虽然,指导性案例在填补法律漏洞上有着极为不俗的表现,但是,无论是出于对自身体系完善追求还是基于提供更为明确的行为指引的考虑,成文法都无法容忍这种违反计划之不圆满状态存在,其将选择适当时机,或通过立法或通过法律修改的方式,将法律漏洞纳入法律调整范围,进而结束指导性案例就该法律漏洞进行填补的使命。而在规范制定的过程中,指导性案例推动与经验指导作用同样是不可忽视的。

  

  三、价 值 补 充

  

  与单纯地依逻辑推论即可进行适用操作的确定性概念不同,在民法典中同时也存在着一些不确定的法律概念。不确定概念基于其开放性或封闭性程度之不同,又可分为开放式不确定概念和封闭式不确定概念。不确定概念与规范性概念中的类型式概念以及一般条款具有共同特征,即在适用到具体案件时,须经评价地补充。也正是基于此类概念的大量存在,民法典才存在所谓法内漏洞。此类概念也因此具有一项基本特色,即须于个案中,依价值判断予以具体化,所以又被称为须具体化或须价值补充的概念[13]。该类概念的机能就在于使法律运用灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能[14]。

  与基本原则一样,不确定概念所带来的问题,乃是此类概念的司法适用中立法及司法、法官与法律的关系,即价值补充的性质为何?换句话说,是法律漏洞或法律解释问题。对此,学说上的见解并不一致。应该说,需要评价性地予以补充的法律概念和一般条款的存在,固然有个案衡平及引进法外价值的功能,但根本缘由在人类囿于自身的认识能力,于规范设计时尚不能避免挂一漏万,从而寻求开放性概念的结果。所以,这种由开放性概念引起的不圆满状态,亦属于法律漏洞,只是法律已明文授权法院补充这种“漏洞”而已,与一般法律漏洞之区别在于该类漏洞属于“授权补充漏洞”或“法内漏洞”[15]。通常认为,法律解释说的价值补充原则为应尽可能在文义范围内进行解释衡量。而法内漏洞说的价值补充,须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。

  结合案例指导制度而言,首先,不确定概念在指导性案例中实现了具体化。通常认为,不确定概念是法律对社会生活高度抽象的结果,以高度抽象为代价,换取其对社会变迁的较强适应能力。而抽象又以摒弃对象个性为能事,抽象程度越高,摒弃的个性便越多,抽象性高达一定程度时,便可能导致指称不确定的结果,形成了“一切以时间地点为转移”的概念品性。因而,所谓不确定概念的具体化,其实际上是对抽象化的逆向操作。即将被抽象化摒除的某些个性补充回来。既然概念是对社会生活的抽象,那么对概念个性的补充(或称价值补充)的主要源泉也应来自社会生活,而结合具体化以适用于个案为目的的特征,其最直接的价值补充应当来源于案件事实。通说认为,不确定概念的具体化,需要结合特定案件的事实进行判断。[16]通过将具体案件事实导入不确定概念中,使得其原本流动、模糊的概念内涵,在“特定的时间、地点”下得以最终确定。指导性案例本身即是一个具体的案例,同样包含了丰富的事实因素,故可堪当不确定性概念价值补充的重任。不确定概念可借由指导性案例中包含的具体案件事实实现概念的具体化。这不仅为人们提供了一个更为全面和深刻地认识不确定概念内涵的机会,同时还为不确定概念在其他案件尤其是与指导性案件相类似案件中的具体化提供了可资借鉴的思路,有助于在这些案件审判中不确定性概念价值补充的实现。值得注意的是,最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将“法律规定比较原则的”作为指导性案例遴选的条件之一,也透露出其希望的借助指导性案例,不断推动不确定概念走向具体化的制度设计意图。

  其次,指导性案例包含了类型化的思维。类型化是在对不确定概念进行价值补充时的常用手法。通过对生活事实或典型案例的分析,归纳出若干类型,从而将不确定概念和一般条款具体化,使不确定概念和一般条款具有可适用性和可操作性,以弥补其难以具体适用的不足。[17]通过对其选取条件的考察,我们不难发现指导性案例中所包含的类型化思维。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》,能够获得指导性资格的案例必须符合“具有典型性的”的要求。而所谓典型性,其实蕴含了类型化的思维,是在对案例进行分类的基础上,选取出各类案例中最能反映该类型案件特征的一个作为其代表。在这样的类型化思路下,各类型案例的共同特征,并不是通过归纳并以抽象形式表现出来,而是通过典型案例所具有的特征得以彰显,此时类型特征与典型案例的特征达到了较高程度的相似甚至统一。亦即在案例指导制度中,指导性案例虽然仅表现为一个个案,但其实际上却作为某一类型案件的代表,较大程度上反映出该类型案例的共有特征。在对待审案件进行类型涵摄时,则仅需将之与各类似的指导性案例进行对比,以相似性程度确定的类型归属,并一定程度上参照指导性案例而对案件中的不确定概念进行价值补充即可。就司法裁判而言,以典型案例所作的案件类型化对不确定概念的价值补充,无疑更具直接和便利性[18]。

  再次,结合指导性案例有望增强文义对不确定概念的解释力。一般认为,不确定概念无法通过文义解释的方式而达成具体化。但文义解释却有助于在一定程度上确定出不确定概念的大致范围和大致内涵。从此意义上讲,文义解释可以对不确定概念起到一定程度的价值补充作用,而且在一定范围内,文义解释得对不确定概念的阐述越充分和精确,其所在起到的价值补充作用就越明显。但语言本身所具有的抽象、模糊性等特点,使之往往难以自足地对不确定概念进行清晰的表达。而在指导性案例中,法官对不确定概念进行价值补充的实践,则为文义解释提供了较为直接和完整的不确定概念的参照物。例如,人们或许永远也无法仅凭文义说清楚何为“显失公平”,但结合有关显失公平的案件,则可以表达得形象而生动。参照指导性案例,可以较大程度上克服文义解释的语言弊端,更为完整和全面地反映不确定概念的特点,提高其对不确定性概念内涵和外延的确定性程度,为价值补充提供便利。近年来,《最高人民法院公报》在对指导性案例进行公告的基础上,还着意进行要旨和摘要的提炼,这一做法对推动不确定概念的价值补充而言无疑具有积极意义。

  最后需强调的是,指导性案例并没有免除法官的说理义务。有学者指出,“法官将不确定的法律概念具体化,并非为同类案件确定一个具体的标准,而是应 CASE BY CASE,随各个具体案件,依照法律的精神、立法目的,针对社会的情形和需要予以具体化,以求实质的公平与妥当。因此,法官于具体化时,须将理由述说明确,而且切莫引用他例以为判断之基准。”[19]而指导性案例的功能主要是以“同案同判”的方式实现的,因而容易出现上述所提及的不说理由,“引用他例以为判断之基准”的情形。不过笔者认为,借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式,并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。首先,要求法官说明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的滥用。而且,实行案例指导制度并未意味着法官的裁判不需理由,指导性案例仅是为法官提供了裁判思路和裁判结果上的指引而已,仅仅具有“参照”价值。法官在参照指导性案例进行裁判时,仍需要参照指导性案例的裁判思路和方法,进行裁判说理。其次,要求不得“引用他例以为判断之基准”,还意在维护不确定概念“顾及个案”的品质,担心在指导性案例“同案同判”的机制下,不顾本案特点直接套用指导性案件敷衍了事。但是,“同案同判”作为案例指导制度的价值表述,并非是机械化地要求类似案件都必须相同结果的判决,而是仅为后者提供裁判思路上的参照、指引而已,是裁判的方法、思路上相似,而非“为同类案件确定一个具体的标准”,法官在价值补充时仍需要进行独立的判断。只是有了指导性判例的指引,其可以更准确地掌握价值补充的标准和方法而已。

  

  四、利 益 衡 量

  

  法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准,成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。[20]而在利益或价值相互冲突、彼此对立时进行取舍抉择的基本方法是利益衡量。利益衡量是法学方法论上一个十分重要的概念和方法。“权利也好,原则也罢,其界限不能一次确定,而毋宁多少是开放的、具流动性的,彼此就特别容易发生冲突。冲突发生,为重建法律和平状态,或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步,或者两者在某一程度上必须各自让步。于此,司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性,来从事权利或法益的衡量。”因此,利益衡量也被拉伦茨称为“个案中之法益衡量”。[21]利益衡量自 20 世纪 90 年代由日本介绍进来以后,[22]在理论研究层面和司法实践层面均取得了长足的发展,其适用法域也从最初的民法绵延至刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域,成为了法院应对疑难复杂案件的流行解决之道甚或不二法门。但利益衡量绝非任何时候均有其适用,而是有着自己严格的适用范围。为避免利益衡量的滥用,有学者从整个法律制度的协调视角出发,提出“‘法外空间’不应进行利益衡量,应在妥当的法律制度中进行利益衡量,应在同一法律关系中进行利益衡量,妥当的文义存在于法律制度中,选择妥当的法律规范作为衡量的依据,法律救济不能的案件不进行利益衡量”等限制[23]。笔者想进一步强调的是,利益衡量的本质是对成文法规则的一种超越,是以牺牲法的安定性为代价,不得已而跨过法律规则,直接进入背后的利益评判,其主观性尤烈,因此“只有在一切其它发展方法都不能奏效,而又不能从立法者那里期待得到及时的补救措施时,‘超越法律的法律发展’才是允许的”。[24]法有明文规定,但适用该规定将导致显失公平结果,换言之,在法的适用出现与立法宗旨背离的情形,法的安定性与实现正义之间发生冲突时,利益衡量于此将发挥“纠错”功能。但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时,法官仍应首先尊重法的安定性,只有“当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度’,适用之将带来立即巨大的不正义时,则法律的安定性应让位给正义。”[25]这是一种极其特殊的情形,其实现的最佳载体和表现方式,当属民事指导性案例。

  

  五、创 设 规 则

  

  司法在通过判例产生法律规则方面的作用,正如联邦德国最高法院早在1966 年指出的一样:“对法律人来说,毫无疑问的是,在任何时代,现实的法都是制定法和法官法的混合体。值得讨论的不是是否存在法官法,(点击此处阅读下一页)

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