常安:法治、国家建设与文化复兴

选择字号:   本文共阅读 353 次 更新时间:2013-04-10 19:57:47

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常安 (进入专栏)  

  将国家进行社会动员的网络逐步向下延伸,具体到清末民国的中央地方关系乱局,这种努力更是极具现实政治意味;再次,建立一种强有力的关于现代国家的认同观,而非传统王朝中的文化共同体认同。无疑,宪法、法律的颁布,在此时显然并不仅仅是满足一种基本的交往秩序需求,更表明了国家权力坚韧弥久的存在,以及一种新的政治共同体的型塑。或许正是在这个意义上,苏力才并未把电影《马背上的法庭》中驮着国徽下乡开庭解读为惯常的国家法、民间法二元对立;而是将其视为一种不屈不挠的法治努力,而其背后则是执政党”愚公移山,改造中国“的政治决心和决断{8},即国家建设。

  (三)社会主义法律体系建成之后的法治秩序建构与国家建设

  新中国成立后,经过几十年坚持不懈的努力,到2010年底,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现中国人民意志,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。这既是中国法治国家建设的巨大成果,也是中国国家建设的巨大进步。

  但是,我们也应该清醒的认识到,改革开放30年来,经济建设取得了举世瞩目的成绩,但在社会结构整体性变革的结果下,也必然触发一些深层次社会矛盾问题,例如经济发展会造成贫富差距过大、改革成本承担不均等问题,如果处理不当,必然影响到社会和谐与政治稳定。国内外形势的所发生的一系列新情况新变化,以及改革发展稳定面临的新课题新矛盾,均迫切需要法律制度建设予以回应和调整,同时也直接关系到中国民族国家的巩固程度。我们以民族问题为例,新中国成立以来,确立了以民族区域自治为核心的解决民族问题的宪法法律体系,在新中国成立初期的多民族大国的民族国家建构中也发挥出的重要作用。但是,市场化、全球化大潮的深入,后冷战时代复杂的地缘政治格局,均给当前民族治理带来一些新的特征,也增加了当代中国这个多民族大国的民族国家建构难度。现代政治是一种通过宪政安排的政治治理,如何探求多民族大国的民族问题解决与民族国家建构的宪政之路,既是当代中国公法学人一种无可回避的学术职责,也为当代中国的公法学人们如何挖掘真正的中国宪法问题提供了现实的思考方向。

  所以,对于一个饱经忧患的文明大国而言,国家建设并不是毕其功于一役的运动战,而是得时刻准备应对新的制度挑战的持久战。诚有学者所指出的,”民族国家并不仅仅表现为一个基本的国家架构,并不仅仅是一个国家形式,它有着自己丰富的内涵,而且这种丰富的内涵本身也处于不断的演变过程之中。因此,如何使新的国家形式具有民族国家的真正内涵,进而使这种内涵不断丰富,仍然是中国面临的重要任务“。{9}如果说改革开放是最初是为了解决温饱问题的坚持以经济建设为中心,那么30年来我国在经济建设领域所取得的伟大成绩已经可以使我们可以自豪的宣称:我们已经成为一个经济强国,但是,一个大国的崛起,并不仅仅是经济方面的崛起,而是包括经济、政治、文化在内的一个民族的全面复兴。同时,一个长期积弱的经济落后国家快速崛起为一个举世瞩目的经济强国,也对整个民族的政治成熟度提出了更高的要求,一方面,经济发展会造成贫富差距过大、改革成本承担不均等社会问题,如果处理不当,必然影响到社会和谐与政治稳定;另一方面,经济体制变革所带来的社会利益分化进而导致的社会阶层分化也必然对整个民族政治意志的凝聚和政治向心力提出新的挑战。

  按照韦伯的说法,此时,作为一个国家或者民族的政治主导力量,必须要有足够的政治远见和政治意志去塑造一种新的政治机制,以适应社会结构的巨大变动。[4]也就是说,在新的历史时期,我们必须用一种新的政治追求,来塑造整个民族的政治认同和政治意志,唯如此,我们才可以真正做到由经济大国到政治大国的跨越,我们的民族,也才可以真正实现全面复兴。如前所述,经济体制变革所带来的社会利益分化进而导致的社会阶层分化必然会对整个民族政治意志的凝聚和政治向心力提出新的挑战。所以,新时期中国的法治秩序建构,必须具有在新的政治形势下将中华民族塑造为一个成熟的政治民族的抱负和追求。所以,社会主义法律体系的基本建成,仅仅表明我们法治国家建设的一个阶段性胜利,我们必须通过法治审慎应对新时期中国社会管理过程中出现的各种新的命题,进而促进和巩固中国的国家建设。

  

  三、法治的文化复兴使命

  

  近代中国所开启的法治之路,其中一个无法忽视的话题即是这条法治之路的征途上随处可见法律移植的踪影。从清末立宪的师法日本、国民政府六法全书刊行背后的德国因素,到新中国成立后对于前苏联法律制度的继受,乃至改革开放后为了适应经济发展和国家民、商事交往的需求我们在经济、民商事立法中主动大规模移植的一系列西方发达国家的法律制度。可以说,对于西方法律制度的移植、借鉴,对于我国立法技术的增强和法律体系的完善,起到了重要作用,同时也是我们建立现代民族国家必须面临的选择。

  但中国是一个具有几千年悠久文化的大国,而非一个缺乏文化传统积淀的小国。如果是一个小国,可以全盘复制其他国家的政治、经济、文化制度的话;那么,一个大国的法治秩序建构,显然就不仅仅是本国内部的事务;而意味着对于整个世界文明发展的责任。所以,中国的法治秩序建构,不但具有满足中国人对于规则、秩序渴求的需要的规则主义意蕴,具有使古老的中国融入列强竞争的民族国家体系的国家建设意蕴,还意味着中国能否为世界法治发展提供新的思路、新的发展模式的可能性,这也是中国作为一个千年文明古国和区域性大国所必须承担的使命。

  例如,在世界法治文明的发展史中,希腊提供了关于正义理论的思考,以及西方政体理论的思想源头;罗马贡献了极为发达的民、商事交往规则、甚至在千年以后仍然成为欧洲法治文明发展取之不尽用之不竭的营养源泉;英国作为世界宪政的母国,率先确立了议会主权,使王权得以制约,”国王在万人之上、却在法律之下的“的训诫更成为”司法职业主义“和法治思想的重要渊源;美国在宪政思想方面为世界贡献了如何在一个超大国家实现共和民主制度的可能性,同时其权力制约平衡的具体配置、司法审查制度的确立、宪法修正案的修改模式等,也为世界法治文明的发展做出了重要贡献。

  甚至是我们曾经认为是阻碍中国法治发展的中国法律传统,实际上在近代以前也是具有自己鲜明的文化品格的,而且还对周边国家的法律制度发展产生重要影响。例如,从周公制礼开始的”礼法“合一传统,秦代所确立的大一统的政治秩序、唐律无论就立法技术还是影响程度都在当时的世界法律文明格局中处于领先地位。

  所以,什么是中国法治的文化贡献?这是中国在法治发展之路上必须回答的一个命题。因为,中国是一个千年的文化古国和区域性的大国,中国无法像一些效果那样简单复制西方的政治、法律制度,而是必须像英国、美国、德国等为近代以来的世界法治文明作出巨大贡献的国家一样,为世界法治文明宝库提供足够的制度创新和法治发展模式。也即是说,从制度创新的角度来讲,我们要有能力提供诸如英国的司法制度、美国的违宪审查制度这样可为其他国家在法治制度建构中吸取有益养分的制度建构模式;从法治理念的角度来讲,我们要有能力提供中国人对于法治、宪政、正义等命题的独特思考。总而言之,我们要有能力为世界法治的发展做出中国式贡献。

  也正因为如此,中国特色的社会主义法律体系的建立,尽管不乏对于西方国家先进法律制度的移植、借鉴,但却首先强调中国特色。这是因为,对于一个具有千年文化传统的大国来说,法治秩序的建构,本身也是其文化衍变、发展的一部分,或者说,必须具有文化的自觉意识。

  实际上,百年中国的法治之路,尽管披着移植的外衣,但那只是为了吸取他国文化的优秀养分,而非意味着对探索一条不同于西方国家法治模式的文化使命的放弃。即使是清末法制变革中《钦定宪法大纲》对于《日本明治维新宪法》的大幅度移植,和一些殖民地被宗主国强行移植母国法律也有本质的区别,更多的还是一种主动的求变和选择,在当时立宪模式的抉择中也是权衡考量了多种方案后才最终做出决定。国民政府时期的六法全书的制定之前,则经历了长达十余年的对中国民间法律习惯的考察与收集。新中国成立后,虽然由于西方国家的封锁和建设现代法治国家的经验缺乏,较多的借鉴了前苏联的法律制度,但并非简单的照搬、移植,例如,对于民族问题的处理方面,就并未采取前苏联的联邦制和民族共和国制度,而是选择了民族区域自治作为解决民族问题的基本宪法制度,而这一制度建构实际上是中国古代边疆治理传统和马克思主义民族政治传统的一种有机融合。改革开放后,由于缺乏和市场经济相对应的法律制度,因而不得不大规模移植、借鉴西方发达国家关于市场经济方面的法律制度。但这种借鉴、移植,很大程度上是因为人类市场经济、民商事交往中的基本规则是共通的;同时这种借鉴、移植也不是简单的照搬,而是在充分衡量本国政治、经济、文化现实,尤其是本国公民对于法律制度的需求基础上的有选择的吸收、借鉴。而且,中国也在一些具体法治命题的解决方面为世界其他国家提供了一定的思考,例如中国收回香港、澳门后实行的一国两制的多法域格局,即为世界上其他国家解决类似问题提供了宝贵的经验。

  就当代中国的法治模式而言,无疑既不同于中国几千年的法律传统,也不同于百年中国法治建设历程中曾经移植、借鉴的日本、德国、前苏联、美国等国家的法治模式,而是经历了百年艰辛探索、立足于当代中国人民现实需求、充分吸收借鉴古今中外法律文化优秀成分的一种新的法治模式。当然,就目前而言,这种法治模式仍然是一种正在成长的法治模式,仍然需要在中国人民的实践进程中逐步加以发展、完善。我们应当清醒的认识到,虽然改革开放30年来、中国特色社会主义法律体系已经基本形成,我们的政治、经济、法律建设也取得了巨大成绩,但是,我们的法治建设一方面还不能充分满足广大人民群众的需求,另一方面就给其他国家的法治命题解决提供具有普遍性的制度经验和制度设计还非常不够,也未达到和世界上其他国家相对比较成熟的法治模式相提并论的地步。也就是说,在世界法治文明的大格局中,我们仍然处于弱势地位,而这与我国目前的经济总体水平、综合国力和国际地位是并不相符的。

  所以,在社会主义法律体系建成的今天,在中国的经济总体水平、综合国力和国际地位越来越增强的今天,我们在未来的法治秩序建构进程中,必须清醒的意识到这种法治秩序建构背后的文化使命。在吸收、借鉴古今中外一切法律文化的优秀成果的基础上,明确自身的文化主体意识,充分探索、积累、总结解决具体法治命题的经验,在满足中国人民对于交往秩序和国家建设的制度需求的同时,为世界法治文明的发展做出中国式的贡献,塑造出法治的中国模式。

  当然,强调这种文化主体意识和文化使命,并非意味着我们对于西方法治经验的简单拒斥,相反,一国的法律制度、法律文化,也只有充分吸取古今中外法律制度、法律文化的优秀成分,才能得以”流水不腐户枢不蠹“。一个国家法治模式的形成,也不可能完全不吸收、借鉴其他国家的法治经验,例如,美国的宪政制度,虽然和英国有重大差异,但其地方自治很大程度是原来英格兰乡镇自治制度基础上的一种创新,而美国对世界宪政发展做出巨大贡献的违宪审查制度,同样也有更为古老的历史渊源,也自然吸取了其他国家在宪政制度创建中的有益成分。即使是中国特色社会主义法律体系的建立,也不乏吸收、借鉴西方国家法治建设中的有益经验。

  只是我们需要意识到,中国的法治大业,一方面只能由中国人来解决,我们可以吸收古今中外的先进政治文明成果,但我们不可能从中找到解决中国法治命题的标准答案;另一方面中国作为一个千年文明古国和区域性大国的身份,也注定了中国无法像一些小国一样,简单复制西方国家的政治、法律制度,而是必须意识到自己身上所肩负的为世界法治发展提供新的发展思路和模式探索的文化复兴使命。

  

  常安,男,(1978--),陕西榆林人,西北政法大学行政法学院宪法教研室副教授,法学博士,硕士生导师;主要研究方向:宪法学、法理学。

  

  【注释】

  [1]详见(美)福山:《国家构建:二十一世纪的国家治理与世界秩序》序,中国社会科学出版社,2007年版。如果说福山的这种界定主要面对的是现代国家建立之后的一种完善与巩固(也由此可说明国家建构并非毕其功于一役的运动战,而是得时刻准备应对新的制度挑战的持久战)的话;那么,在政治发展史的语境中,国家建构这一概念的解释力实际上才得到了更大的发挥。

  [2]见《中国人民政治协商会议共同纲领》序言,关于《中国人民政治协商会议共同纲领》在中国宪法史中性质和地位,可参见陈端洪在《制宪权与根本法》一书中的分析,中国法制出版社2010年版。

  [3]见《近代中国宪政历程:史料荟萃》第201页中记载的民国初年各正当在首届国会制宪中关于领土条款如何规定的讨论,夏新华、胡旭晟等整理,中国政法大学出版社,2004年版。

  [4]详见韦伯1895年在德国弗莱堡大学所作的题为“民族国家与经济政策”的国民经济学教授就职演讲。(德)马克斯?韦伯:《民族国家与经济政策》,甘阳等译,北京: 生活?读书?新知三联书店, 1997年版第75页到108页;也可见甘阳对韦伯该演讲的评述,见甘阳“走向政治民族”,载于《读书》2003年第4期。

  

  【参考文献】

  {1}Harold J.Berman,Toward an Integrative Jurisprudence:Politics,Morality,History,76California Law Review,1989,pp.779—787.

  {2}强世功.迈向立法者的法理学:法律移植背景下对当代法理学的反思.中国社会科学2005(2).

  {3}〔英〕安东尼·吉登斯.民族-国家与暴力.〔M〕.胡宗泽}赵力涛译. 北京:三联书店,1998.

  {4}9}周平.论中国民族国家的构建”.当代中国政治研究报告(第6卷),[C]/ /.北京:社科文献出版社,2007:107.

  {5}梁启超.中国法理学发达史论.饮冰室合集(二),文集(十五).[C].北京:中华书局1989:93.

  {6}梁治平.法辩——中国法的过去}现在}未来. 〔M〕贵州:贵州人民出版社1992.

  {7}苏力.二十世纪中国的现代化与法治.法学研究》1998(1).

  {8}苏力.崇山峻岭中的中国法治-----从电影《马背上的法庭》透视.清华法学2008(3).

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文章来源:《内蒙古社会科学》2013年第2期

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