金自宁:现代法律如何应对风险

选择字号:   本文共阅读 486 次 更新时间:2013-03-27 21:44:14

进入专题: 现代法律  

金自宁  

  法官、律师和当事人根本不会视之为法律问题。比如说,一场非人为原因引发的火山爆发,可能会在传媒界引发“集体狂欢”式的追踪报道,但法律系统却可以“理所当然地”置身事外、完全无动于衷。

  第二,法律系统在“看见”时,也只能使用法律系统“自己的眼睛”来看。这意味着,法律系统有着自己“观察”事实、理解信息意涵的独特方式,不同于政治和经济等其他功能系统的方式。这种方式取决于其独特的运作机制,即前文所述应用合法/不合法符码时使用“如果……那么……”条件程式。比如说,一场由化工厂原料泄漏造成的河流污染事故,可能同时引起法律系统和传媒系统的关注。但法律系统关心的是这一事故在法律上的可归责特性;而传媒系统,关心的是“新闻价值”,即整个事件过程中是否有因“新奇”、“新颖”而会吸引公众注意力的因素。

  在这里,我们看到的是:自成一体的法律系统与其环境之间的界线,并非不可以穿越。只是,这种穿越必须以特定方式,——也即应用符码以及条件程式的方式——进行。

  需要补充说明的是:理论上,我们可以把法律系统对外来信息的这种选择分为两个层次,一是“选择”某些信息,而无视另外一些信息;二是对“被选中”的某些信息的意涵“选择”这种理解而忽略另种理解。但在实际运作中,这两类“选择”是一次性完成的。[23]选择这些信息而不是那些信息,正是因为在法律系统“眼中”,这些信息而不是别的信息具有“法律意义”。

  (二)过少和过多的“共振”

  法律系统与其环境之间,因前述“边界穿越”而产生的关联,是一种具有选择性的特殊关联。无论是演化论中“生存者”对环境的“适应”,还是控制论上环境与系统之间的“输入-输出”关系,都很难突出这种关联中源于系统内部自成一体运作的“选择性”。因此,我们看到,卢曼拒绝了“适应”和“输入-输出”这些表达,转而从物理学中借用了“共振(Resonance)”这一术语,[24]宣称分化了的诸社会系统与外部环境之间“只有基于它自己特有的频率才能产生共振”,而社会系统(包括法律等子系统)居然会对生态风险产生共振,是一件“概率极低的事”(P16)。

  对于生态风险,亦即使人类因自己对环境的利用而损害自己生存和生活的前提条件这一问题,法律系统以“共振”方式作出的回应,因为受到这种“选择性”的约束,可能在不同意义上是“过少”或“过多”的。

  在法律系统基于有限认知能力而“选择”或“过滤”外来“声音”的意义上,可以说,法律系统对生态风险的共振可能是“过少的”。在环境意识高涨的今天,公众往往对法律系统面对生态风险时的“迟缓”和“不足”的反应多有抱怨。

  在系统的“特有频率”之内,法律系统又是高度敏感的,其对生态风险的“共振”也可能因此而“过多”。例如,政治系统在公众压力下通过“过度反应的”环境立法,法律系统将忠实地与之保持“共振”,哪怕公众已经恢复理性,只要该立法未被废止,仍会被法律系统当作有效规范而予以执行。

  作为功能分化系统,法律就是这样对生态方面的危害做出反应,用卢曼的话来说,“没有什么事先保障这个反应会是合比例的或卓有成效的(causally successful)。(P66)”

  值得特别指出的是,在现代社会分化为不同功能子系统已经成为既定事实的情况下,作为功能分化系统的法律,其外部“环境”,不止包括了社会系统的环境(如包括生态意识在内的心理系统)[25],也包括了其他社会子系统(如政治系统和经济系统)。也就是说,通常所谓各系统之间的“互动”,其实仍是以“系统-环境”之间“共振”的方式发生的,仍会受到前述“选择性”的约束。

  正是这一事实使得“共振”问题更加复杂了:这些功能子系统不仅以社会系统的环境为环境,同时还彼此互为环境;每一子系统与自己环境的选择性“共振”,都可能被其他子系统当作自己环境中无意义“噪音”或有意义“信息”。这样,某一功能子系统对于环境的“共振”,就有可能在社会系统内因子系统之间循环往复无穷无尽地互相激荡而发生“效果爆炸”(effect-explosion)。(P20)

  然而,给定现代社会系统功能分化以及相应的各子系统自成一体的运作机理,基于有限的认知能力、过滤某些与生态风险相关的“声音”,而与另外一些“声音”共振,这,就是法律系统对当代生态风险惟一可能的反应方式,对功能分化的法律系统而言,并不存在什么“更恰当”的别种选择。

  

  四、生态风险“改变”现代法律?

  

  以卢曼的功能分化系统观看来,法律系统自成一体运作的闭合性,使其具有相当强的抵抗“外来”干扰——包括应对生态风险的社会压力——的能力。在那些希望现代法律能够更有效地回应态风险的人看来,这一特性是可恶的障碍:当代生态风险研究者,尤其是环境法学者,纷纷指责传统法律结构不能适合解决生态风险的需要,倡导“改变”法律甚至来一场“法律革命”;[26]当代环境法实践领域,似乎也不乏与学者们这类倡议呈呼应之势的诸般努力。这类努力明显朝向使现代法律实质化的方向,而在卢曼看来,这就意味着在现代法律中扩大不同于条件程式的目的程式的应用。

  (一)由条件程式转向目的程式?

  卢曼多处论及条件程式与目的程式(purpose-oriented programmes)的不同。[27]条件程式是规范取向的,其中“对”或“错”的判断依据既定规范的不同而不同;而目的程式则是结果取向的,以实际成败论对错。条件程式的典型适用是司法裁判,评价裁判正确性的标准是裁决时有效的法律规范,而不是该判决在后来是否得到了实际执行。目的程式的典型适用是意向性(intentional)决定,如企业的投资决定,若随后实际发生的事情表明此决定给企业带来了赢利,就可以说当初的决定是“对的”,否则,就说当初决定“错了”。可以看出,两种程式最大的差异在于:目的程式的应用本身决取于对未来的预测,而条件程式的应用则不。

  法律系统中,“如果……那么……”的条件程式是为合法/不合法的二值符码服务的:如果某种情况发生,那么,法律就依据规范宣布其合法或不合法。无论被法律认定为合法或不合法的情况在实际上出现还是不出现,都不会动摇法律所提供的“规范性预期”。法律并不需要、也不可能事先确定所规定的这种情况实际上会发生还是不会发生。

  当然,这并不能排除人们想方设法将法律当作达成某些“实质目标”的工具,并且有时似乎能够成功。比如,法律规定某种破坏环境的行为违法或加重原已被界定为违法的某种生态破坏行为的法律责任,可能会显著减少甚至杜绝此种破坏环境的行为。但是,需要注意的是,总是存在另种可能性,即这样的结果也可能不会出现。这说明,以法律为工具达成实质目的尝试是否能够成功,并不是单单取决于法律本身,而是依赖于许多法律以外的因素。在法律系统内部,没有什么可以保证这类实质性的目标一定会达成。

  然而,在新兴的环境法领域里,人们经常谈论“协调环境保护与经济发展”之类的立法目的,也有许多人有意无意地支持在环保领域确立更多“结果取向”的规则,从几乎没有争议的、对地方官员的环境绩效考核,到引发一些疑虑的无过错责任原则的出现与扩张,[28]到意见极其分裂的、是否应当基于“风险预防原则”而更多限制科学研究和新技术应用的自由[29]……

  正是在这里,卢曼观察到:而在《生态交流》一书中,卢曼也的确提到了,为了回应生态风险,环境法律中由“恣意的决定和含糊又空洞的准则混合而成”的、由行政官僚而非法院强制实施的“环境规制法”大大增加了(P74)。相应地,与环境风险有关的法律决定中,“恣意成分显著增加了”;特别是在确定环境风险的基准线或门槛、明确接受风险意愿或对风险的容许水平、权衡互相冲突的环境相关利益三个方面,由于缺乏“共识”,[30]——科学的、伦理的或政治的“共识”——相关的决定看上去只能是“任意的”。(P68-69)很明显,法律决定这种恣意的增加,损害了法的安定性,损害了法律提供规范性预期的功能,——用卢曼的话来说,使法律结构“变形”(deform P75)了。

  归根结底,人,并不拥有预知未来的能力。因此,我们对未来的“预期”,总是存在失望的可能性。在这个意义上,在与未来不确定性面前,“结果取向”的立法是对法律系统的误用——用卢曼的话来说,“其中法律被误用来传达安全可靠的印象,而事实上能够得到的只是各种合理的推测”,这种做法“定位于结果的倾向性在很大程度上并不会达到其目的”;并且因为扰乱了一个有独立运作机制的系统,而“将会产生出各种意想不到的副作用”,而应付这些层出不穷的意外后果会使法律系统内部复杂性急剧增加,显现“不堪重负”的种种症状。[31]

  (二)引入第三值?

  生态领域里前述不确定性问题,由于缺乏“共识”,无论法律系统如何决定都无法避免被指责为“任意”。对此,现代民主法治国里的法律人有一种惯用的处理方式:“这是政治问题,应当交由民主决策”。在卢曼看来,这是在法律系统的二值符码之外,引入了合法与不合法符码之外的“第三值”(P73),即“政治”。“政治”,在这里标示的,是既非合法亦非不合法的第三种情况,或者说,合法性待定的问题。

  现代法律人很容易相信:通过把生态风险相关的一些棘手问题标记为 “政治”问题,并声称民主政治程序能够“制造”法律系统内缺乏的共识,并将此共识通过立法活动转化为法律规范之后再进入法律系统,法律系统就可回避对之做出上述必然会受到指责的“任意”决定。然而,以卢曼的功能分化系统视角来看,这只是一种虚假的“安慰”和“幻象”而已。(P73)

  在卢曼那里,政治和法律是分立的功能系统。政治系统的功能在于形成和贯彻有集体约束力的决定,而不是维持规范性期望;政治系统的二值符码是“在职/不在职”的区分而不是合法/不合法的区分,这种功能和符码的差异使得两个系统对环境信息有各自不同的处理方式,并且使它们在运作上各自闭合,互相视对方只是自己环境的一部分。政治和法律之间因立法活动而发生的、不同寻常的紧密联系,仍只能以有高度“选择性”的“共振”方式发生。

  这一方面意味着,政治系统并非法律系统的附属,不是专为解决法律系统“剩余问题”而存在的。法律系统眼中“天大”的难题,除非能通过政治系统的符码过滤而被纳入其特有的运作程式,否则不会被政治系统识别为有意义的信息。换句话说,生态风险相关立法是否能纳入民主审议程序,并不取决于法律系统运作中是否有此需要,而是取决于政治系统内权力斗争的格局,——在民主政治中取决于获得有效表达的“民意”。

  另一方面,即使政治系统经过民主审议程序,——同时也是法律系统中的立法程序,——颁布了生态风险的有关法令,这里发生改变的也只是法律系统的条件程式,而非合法/不合法的二元编码。也就是说,政治系统并不能直接干预法律系统自成一体的运作,除非牺牲法律系统运上的闭合性,也即自主性。——而一旦法律系统丧失自主性,成为政治系统的附庸的话,很难想象,它还能发挥其不同于政治的独特功能;这样,社会系统就会丧失通过法律子系统自主运作而获得的那部分对环境的“开放”性,完全有可能使社会系统对环境问题变得比拥有自主法律子系统时更不敏感。[32]

  在此,有必要补充说明的是:就算牺牲法律系统的自主性,也未必能够解决前述“决策于不确定性之中”的问题。认真考虑一下就会发现,像确定环境风险的基准线或门槛、明确接受风险意愿或对风险的容许水平、权衡互相冲突的环境相关利益这样的决策问题,并不只是尚未形成“共识”、因而需要想方设法努力促成共识就可解决的问题。因为,在这此问题上,我们能够达成的惟一“共识”是:我们对这些问题的“无知”。这种“无知”,不会因为我们将问题从法律系统转到政治系统、或别的什么系统(如经济系统或科学系统)就会“奇迹”般消失。

  (三)回到系统/环境的区分?

  在卢曼看来,系统/环境之间的区分是应对生态风险时必须面对的一种现实状况,一种不可回避的局限条件。任何尝试解决生态风险的方案,无视这种现实状况的话,就冒着失败的风险;否定这种现实的话,就只能归于“天真”了。

  然而,当我们按照卢曼的指示,注意到前述系统与环境的区分之后,却发现自己陷入了某种两难的困局:

  一方面,系统与环境的区分,使得系统只能以“共振”的方式与环境发生关联,这使社会系统对生态风险的认知和处理,具有高度的选择性,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 现代法律  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/62507.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统