肖世杰:从吴英案看我国民间金融的监管困局与改革路径

选择字号:   本文共阅读 1125 次 更新时间:2013-02-28 22:01:55

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肖世杰  

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  毋庸置疑,对于经济活动和金融活动中的诈骗行为,当然应当得到法律的惩处,这是市场经济对法治社会的必然要求,也是世界各国的通行做法。然而,对于目前的非法集资方面的犯罪行为,当运用法律规范进行调整同样收不到或根本收不到一定的效果时,我们便应当对现行民间融资监管规则之立场表达与规则实践进行反思,到底是我们的法律表达出了问题还是我们的社会实践出了问题?为什么那么多人热衷于国家明令禁止的违法犯罪活动?诸如此类的问题产生的根源到底何在?是要让民间金融之实践屈服于现行法律规范之表达,还是必须对现行法律规范进行调整,引导民间金融步入法治化的轨道?在得出相关结论之前,需对民间融资的两大参与主体进行一个社会学上的初步考察。

  首先,考察中小企业在我国经济中的贡献及其与民间金融的天然关系。众所周知,改革开放以来,中小企业(和民营企业)对我国国民经济的贡献是非常大的,据有关统计,20世纪90年代以来,我国工业新增产值的76.7%是由中小企业创造的。特别近年来,中小企业创造的最终产品和服务的价值占到国内生产总值的60%以上,为地方政府创造了数目可观的税收,解决了30%-60%(不等)城镇人口与农村人口的就业问题。长期以来,中小企业(和民营企业)与民间金融之间便建立了密不可分、相辅相成的天然关系。前者的快速发展造就了民间资本的积累,后者的活跃反过来促进了前者的良性发展。而且,根据有关研究表明,凡是民间金融越发达的地方,人均GDP的增长速度就越快。(注:陈志武.金融的逻辑[M].北京:国际文化出版公司,2009.P109)

  然而,就在近年接连不断的金融危机与金融紧缩体制下,中小企业的发展也遭遇了前所未有的融资危机,从而面临进一步的发展瓶颈。由于逆向选择与道德风险等各方面的原因,中小企业和民营企业很难进入国有商业银行的视野。[24]因此,为了度过资金困境,在没有其他金融方式可供倚赖的情况下,它们只有依靠长期以来与之相伴的民间资本作为主要的供血来源,在无奈的情况下甚至不惜冒着违反法律的危险,背负“非法集资”之名去借高利贷。[25]去年浙江温州一些实业家因为资金链断裂,有的跳楼自杀;有的为了逃避债务,只有赶紧“跑路”。可以想象,在这种情况下,即便国家严禁民间融资(将其作为非法集资行为予以打击),但对于这些实业家,显然是无法起到遏制作用的,我国古人早有“民不畏死,奈何以死惧之”的告诫。除非人们不再投资实体和中小企业,否则,遭遇资金困境时,他们会不惜一切代价去挽救自己曾经苦心经营的事业。[26]

  其次,关于民间闲散资金的投资困境问题。有人在调查浙江温州民间金融现象之后,总结出“温州悖论”之命题,用以描述在温州普遍存在的“有钱者无处投,无钱者无处借”的现象。其实,以这个判断来形容我国目前民间金融的现状,大体也不差。实际上,近年来我国民间金融之所以如此活跃,一方面是由于民间积聚了大量的闲散资金,形成了雄厚的资本供方市场;另一方面,由于经济的快速发展,不断造就了新成立的各种经济实体,而这些实体的迅速成长当然离不开资本的扶植,这就形成了巨大的资本需方市场。长期以来,尽管民间资本在市场经济中发挥了重要作用,但由于缺乏制度化的出口,使得其往往只能游离在非法集资和投机炒作的边缘地带,这便是当前民间融资所遭遇的“投资困境”。其实,投资人不是不明白,在目前我国的体制之内,他们参与民间金融活动,确实具有较大的投资风险,然而,却是不得已的选择。手中的闲散资金多了起来之后,人们必须充分考虑到这些资金怎么增殖的问题,但是,就我国目前显性的投资产品和投资项目来说,又是极其有限的,较为方便的选择无非是银行、股市和楼市等。将钱存入银行,人们看到的是存款利率远远跑不过CPI;将钱投资股市,中国股更是赔多赚少,据报道,光是去年,中国股市便让股民亏损了70000多亿元;随着国家对房价的调控,人们也不敢放心地投资房市。怪不得著名经济学家陈志武先生亦感叹中国人真是无奈和悲哀,钱多了反而感到不安。(注:陈志武.金融的逻辑[M].北京:国际文化出版公司,2009.P31)

  通过以上的分析,我们初步可以得出如下结论,目前在我国盛行的所谓的“非法集资”,很大意义上正是单一僵化的国有垄断的金融体制及其实质性改革的滞后所造成的,由于国家对金融市场进行全面的垄断,从而窒息了进一步的金融创新能力。一方面,国有金融机构始终不太愿意向民间投放贷款,另一方面,目前极不发达的金融理财产品远远不能满足投资人的需要,于是催生了游走于官方体系之外的民间金融市场。其实,如果对目前全国若干影响较大的非法集资案稍作剖析,我们就不难发现,许多所谓的非法集资案件,最后尽管酿成一定的社会问题,但其原因不在或主要不在经营不善,更不是利用集资钱款肆意挥霍,而更多的是由于贷款人由于资金困难不能从国有银行申请到贷款时,转而依靠民间高利贷以致难以支付这些借款的高额利息,使得其实业无法正常运转,并最终导致灾祸降临。[27]然而,这同样不过为国有金融垄断体制造成的结果。由于在民间金融未能合法化的体制下,资金供给相对有限,金融交易的风险和成本得以提高,借贷利率当然会变得更高。[28]与此紧密相关的是,由于民间金融交易过程中高风险的存在与相对落后的执法水平,[29]一旦债务纠纷发生转而升级,投资人就很难得到利息回报,甚至连本金亦难以收回,这种局面又催生出专以高利贷谋生或专门催讨高利贷的黑恶势力。于是,这些融资活动引起的社会问题使得民间金融进一步复杂化,并可能最终影响到社会秩序的稳定,这也许是国家必须花大力气打击非法集资的一个重要原因。

  许多学者认为现有法律只不过是对国有商业银行的垄断地位的保障而已,对于民间金融的引导、规范和监管,则根本无济于事。因此,有人甚至认为,判处吴英死刑,实际上就是判处我国民间金融的死刑,进而维护国有商业银行的“唯我独尊”之地位。[30]

  经济学家张维迎先生认为,“非法集资罪”本身是一个恶法,[31]因为它违反了市场经济的一项基本原则——自由(权利),国家对非法集资行为的打击就是对民间金融的否定,这是典型的保障国有商业银行的垄断地位——“特权”,而不是平等地保护每个市场主体的“权利”。(注:张维迎.如何建立市场:从特权到权利[N].南方周末,2012-02-16.)此外,经济学家郎咸平先生也认为,既然肯定中小企业和民营企业在国民经济中的地位,肯定地下金融、民间金融在发展这些企业过程所发挥的作用,则将它们定位为非法集资就没有法源依据。(注:郎咸平.吴英为何被判死刑[N].中国新闻周刊,2011-12-23.)事实上,我们没有必要将这种自古至今即已存在的民间金融过分妖魔化,更没必要动辄为其扣上“非法集资”的帽子,它只不过为借贷双方按照双方约定的利率或市场化利率所进行的一种交易行为而已。从另外一方面说,如果仅认为严格按照国家银行法在非市场化利率下进行的吸存放贷行为方属合法的话,则同样无法解释近年在各商业银行兴起的理财产品、银信合作、委托贷款等非传统存贷业务为什么并不违法,因为它们均是在市场化利率下的体外循环行为。

  由此看来,“解铃还须系铃人”,欲求从根本上解决非法集资的监管难题,超越监管困境,对造成目前我国民间金融尴尬局面的金融体制的改革应成为当务之急。要想纾解民间金融引起的社会问题,遏制其异化为非法集资,对民间金融市场的刚性需求视而不见肯定是错误的。当前切实可行的改革路径是:首先,必须逐步放松金融管制,从发展各类小额金融品种开始,逐步放开民间金融,允许民间资本和国有资本一样,具有同等机会进入金融行业。其次,对于放贷人,当然不能依照目前的方法进行打击,而应该予以充分的保障,鼓励其进入民间金融领域。通过充分的市场竞争,市场资金供需对比的价格便能够真实地得到反映,相应地,借贷利率亦能得以合理地市场化。如此,借款人融资难的问题不但能够得以有效消解,其支付高利贷利息方面的压力亦能得以减轻。对于投资人,其投放的资本亦能得到充分的增殖机会。唯有如此,才真正能够让民间资本通过“名正”而使其“言顺”,并与国有资本在同一起跑线上参与平等竞争,如是,则“大事可成”,[32]国家对民间金融的监管压力反而会减小。

  令人欣慰的是,本文成文之时,适值国家正在抓紧制定和出台一系列法律法规和政策,中国人民银行于2012年5月10日公布的《2012年第一季度中国货币政策执行报告》中也多次提到逐步推进利率市场化的建议与举措,[33]国务院也在全国开始启动了金融改革“先行先试”试验区,如已经启动的有浙江温州金融综合改革试验区和广东省珠江三角洲金融改革创新综合试验区,福建泉州金融综合改革试验区方案也正在报批过程中。对此,我们乐观其成。由于篇幅原因,对于这些规范与实践的相关跟踪与分析,我们将在日后予以进一步的研究。

  

  肖世杰,广州大学法学院教授。

  

  【注释】

  [1]从 2012 年 2 月 6 日由中国政法大学公共决策研究中心主办的、在北京召开的“论吴英是非生死谈民间金融环境——吴英案法律研讨会”上一些著名学者的观点即可看出,几乎所有人都反对对吴英适用死刑。具体内容详见“腾讯评论吴英案法律研讨会在京举行”,ht-tp:/ / view.news.qq.com / a /20120208 /000028.htm,2012 年 4 月 28 日最后访问。

  [2]据笔者不完全查找与统计,即有如下非法律方面的著名人士呼吁对吴英案禁用死刑或慎用死刑,甚至主张对其宣告无罪。例如,郎咸平(著名经济学家)、姚树洁(诺丁汉大学当代中国学学院院长)、叶檀(知名财经评论家)、王石(万科企业股份有限公司董事会主席)、易中天(著名学者)、章诒和(著名作家)、戴志康(上海证大集团董事长)、王冉(易凯资本有限公司 CEO)、马光远(著名学者)、韩志国(经济学家)、胡星斗(著名学者)、王巍(中国金融博物馆理事长)、慕容雪村(著名作家),等等。

  [3]首先,从现行立法上看,集资诈骗罪是现行《刑法》分则第 3 章第 5 节的“金融诈骗罪”中,唯一保留了死刑的罪名,由此至少可以看出官方的立场表达;其次,从司法实践来看,依笔者目力所及,因集资诈骗罪而获死刑者,近年来在全国屡有发生。

  [4]参见“人民网”,http:/ /legal.people.com.cn/GB/188502/17109983.html,2012 年 4 月 28 日最后访问。

  [5]参见“新华网”,“温总理谈‘吴英案’”http:/ /news.xinhuanet.com/legal/2012 -03/14/c_111653003.htm,2012 年 4 月 28 日最后访问。

  [6]参见“新华网”,“最高人民法院未核准吴英死刑该案发回浙江省高院重审”,http:/ /news.xinhuanet.com/legal/2012 - 04/20/c_111818815.htm,2012 年 4 月 28 日最后访问。还需指出,该案已于今年 5 月 21 日由浙江省高级人民法院重新审理并以集资诈骗罪作出终审判决,判处吴英死刑缓期 2 年执行,剥夺政治权利终身,并没收其个人全部财产。

  [7]参见《刑法修正案(八)》第 8 条。

  [8]而且更加值得注意的是,《刑法修正案(八)》第 9 条将《刑法》第 68 条第 2 款“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”予以删除,这意味着,即便对于具有自首且又有重大立功表现的犯罪分子,同样不一定必须予以减轻或者免除处罚之优待。

  [9]当然,至于行为的“社会危害性”问题,是否本身即已超越规范性判断之范畴,则是一个另外可以讨论的课题。

  [10]况且即便对于最高人民法院上述不予核准吴英死刑的复核裁定,许多人仍然表示不满意。

  [11]其实,民间融资的积极作用,官方同样也持肯定态度,这种态度不仅出现在各级行政要员的讲话中,而且在官方报告中也不少见。如早在 2008 年央行发布的第二季度货币政策执行报告中,央行对民间融资作用便曾给予过相当积极的评价。报告认为:“民间借贷在一定程度上缓解了中小企业和‘三农’的资金困难,有利于打破我国长期以来由商业银行等正规金融机构垄断市场的格局,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学论坛》2012年第6期

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