肖世杰:从吴英案看我国民间金融的监管困局与改革路径

选择字号:   本文共阅读 1126 次 更新时间:2013-02-28 22:01:55

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肖世杰  

  但是其在形式上的合法性(formallegality)即合法化问题上却遭遇了前所未有的危机。[12]

  (二)民间融资监管困局的形成及相伴而生的法律信任危机

  尽管近年来各相关部门对非法集资的打击力度不断加强,整饬和禁止非法集资活动的规范性文件铺天盖地,但是,民间的各种融资活动(乃至是所谓的非法集资活动)却依然如故,甚至呈井喷之势而愈演愈烈。可以毫不夸张地说,官方规范民间融资行为与整饬非法集资的规范性文件数量和各种融资活动以及非法集资现象几乎存在同步增长的“双高”现象,乃至出现了政府管理学意义上所谓的“监管失灵”。

  1、规则表达上的“过度涵摄”直接导致监管陷入困局,进而造成“监管不能”和“规则悬置”的局面。现行规范性文件主要采取了两种形式对“非法集资”行为作出界定:一是,直接运用定义法。例如,1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》将“非法集资”行为界定的“法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为”。又如1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)将“非法集资”行为界定为“单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为”。二是,采取列举法,即对应当予以禁止的非法集资行为直接进行明文列举。例如,中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发[1999]289号)和有关部门的《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答记者问》(2007年7月10日)以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号)等均是采取列举式方法。

  从表面上看,似乎上述两种界定方法较为具体地指明了非法集资的特征以及范围,但实际上,现行规范对于非法集资的界定仍显较为笼统和抽象,因为它们仅仅在质上对非法集资进行了界定,而没有在量的方面作出具体规定——既没有就作为集资对象的出资人的人数做出规定,又没有就集资数额作出相关规定。于是,根据如上理解,实践中许多民间融资形式都极可能被上述规范性文件所界定的“非法集资”所涵括,以致免不了受到法律禁止和打击的命运。

  与上述规范相比,作为规定犯罪与刑罚的刑法则详尽多了。根据2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的精神,构成非法吸收公众存款罪,不仅在质上要求行为人向社会公众实施了募集吸收资金的行为,而且在量上规定了在出资人数量方面至少达到30人以上(单位犯罪的,需达到150人以上)或者非法吸收公众存款20万元以上(单位犯罪的,需达到100万元以上)。但是紧随而来的问题是该罪入罪标准的合理性问题,因为根据该《解释》所设定的较低的构罪条件,使得许多被人们认为情节并不严重的民间融资行为极可能难以逃脱非法吸收公众存款罪的厄运。根据该《解释》精神,假如一个人分别向30人借款100元或者向几人累计借款达20万元,便极可能被非法吸收公众存款罪所网罗。

  很显然,由于缺乏具体性、明确性或必要的合理性,因而使得现行规范在涵盖面显得过于宽泛,以至于它们甚至可能把社会公众普遍认同的合法的融资行为纳入其打击与取缔范围。然而,正是由于这些规范中所存在“过度涵摄”[13]问题,使得民间融资转化为非法集资甚至非法吸收公众存款罪的门槛过低,从而导致社会上所谓的非法集资行为屡见不鲜就不足为怪了。正缘于此,金融监管上的困局也由是生成。对于相关监管部门来说,面对日益活跃和复杂的民间资本市场,很难有足够的时间和精力去对社会上广泛存在的民间融资行为的合法性(指形式合法性)进行一一判断,即便有如此之时间和精力,也无法就所有的非法集资现象一一整饬,更遑论有足够精力就涉嫌构成犯罪的非法集资行为(主要是非法吸收公众存款罪)启动和完成司法程序。[14]面对这种困境,政府迫不得已只得采取“睁一只眼,闭一只眼”的态度,[15]或基于各种原因偶尔仅采取“选择性司法”的方式。而对于民间社会来说,本来在许多社会大众的心目中便持有“民间借贷古已有之,天然合法”的观念,而现实中就其耳目所见更是强化了他们头脑中“民间借贷总是合法的”这种既存观念。因为由于官方在执法实践中因陷入困局而采取的消极态度,与社会上广泛存在的融资现象相比,人们也很少见到被政府定性为非法集资的情况。[16]于是,官方与民间有意无意地达成了某种所谓的“默示性共谋”,[17]使得这些规范性文件在实践中一般只具有象征性的符号作用——存而不用,束之高阁,无法在现实生活中得到有效的落实。

  于是,我们看到了一个有趣的悖论:一方面,面对日渐混乱的民间融资市场,政府试图加大力度进行监管与整顿,出台了一系列规范性文件,以创设一种新的金融秩序。然而另一方面,政府显然又高估了其监管能力或者根本忽视了监管成本等一系列问题,因为它根本无力就现存规则“制造”出的数目粲然可观的非法集资活动进行一一整饬。从经济学视角分析,执行一部法律比颁布一部法律的成本自然要高得多,有限的行政执法资源和司法能力显然无法不折不扣地执行这些规则。结果,被政府强烈期待的规则由于涵盖面过于宽泛而难以在实践中得到有效实施,免不了被“悬置”。而在“规则悬置”的背后,实际上也反应了政府在整饬非法集资问题上的“监管不能”。正是这种“监管不能”反过来又无意识地将“违法行为”(非法集资)培育成了社会上普遍认可的“习惯”,以至于非法集资活动便可借机从此执法真空中从容生长直至扩大,最终酿成难以收拾的局面。

  2、现存规则在法益保护上的不当取向致使人们对现存规则的信任度进一步降低,从而愈加恶化了监管困局,并导致社会公众的守法危机。仔细分析上述规范性文件,我们可以看出,现存规则在法益保护取向上主要不是针对融资活动中各利益相关人的权利,而主要倾向于保护一种所谓的“社会秩序”或“政治稳定”等抽象的公共法益。特别是从各级政府部门颁发的打击和惩处非法集资的规范性文件来看,其意旨主要是近年来各级政府部门在确保维持社会秩序稳定之既定方针的一个延续。概言之,取缔、打击和惩处非法集资行为主要有两个层级的目的:一级目的是消解非法集资的社会危害性,避免和减少社会公众的损失;而二级目的则是一级目的的逻辑结果,也是这些法律规范试图达到的目的所在,即避免投资人因资金无法回笼而将矛盾转移至政府部门从而引发相关的群体事件,继而影响到社会秩序和政治秩序的稳定。很显然,这种以社会(政治)秩序为中心的法益保护倾向,由于忽视了融资活动中具体的利益相关人的合理融资诉求及其法益保护诉求,以致疏远了法律规范和社会公众之间的距离,进而导致了公众的法律信任危机。

  现存规则对于融资方在法律上基本持否定态度。现存法律规则所宣示的态度是,为了避免民间金融演化成为非法集资,以致最终可能酿成群体事件,并影响到社会安定,除了小规模的特定对象之间的借贷行为,原则上不主张任何单位和个人作为借方当事人从事民间融资活动。同时,现存规则对于融资活动中投资人的利益亦不持积极的保护态度。

  第一,现存规则对于融资活动中投资人利息保护不够。经报国务院批准,中国人民银行从2004年10月29日起,不再设金融机构(不含城乡信用社)人民币贷款利率上限。[18]这意味着金融机构在人民币贷款利率的监管上基本放开,转由市场理性进行调节,因而这可能使得最高人民法院关于民间借贷利率“最高不得超过银行同类贷款利率的4倍”这一指导意见因失去“同类贷款利率”这个基准而沦为虚置。然而无论在现存的规则表达或是规则实践中,官方对民间融资的利率还是存有极大的戒备的。即使按照以上关于城乡信用社“最高上浮系数为贷款基准利率的2.3倍”之规定(其贷款利率可以在5.58%至12.83%的区间之内),民间贷款利率的上限依照法定的4倍也可达到51.32%。因而意味着民间“高利贷”实际上应当能够在很大程度上取得合法地位,尽管金融机构在人民币贷款利率方面基本放开,但实践中官方对于民间高利贷行为一般仍是不予保护的。[19]此外,更值关注的是,根据现行法律规定,如借贷双方的融资行为一旦被确认为非法集资关系,则贷方的利息更是得不到法律的有效保障。

  第二,现存规则对非法集资中投资方的诉权不予保护。在许多融资案件特别是非法集资案件中,由于融资数额较大,融资面较广,因而一旦发生问题,融资者往往无法按合同约定向融资对象进行偿还。然而令人困惑的是,现存规则在该问题上却采取了放任和消极的态度。而且,更值注意的是,这种放任态度不仅体现在对实体权利的保障中,[20]而且也体现在程序权利的保障上。关于诉权,1998年我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定:“因清理清退发生纠纷的,由当事人协商解决;协商不成的,通过司法程序解决。”但是,该办法的上述规定马上被随后最高人民法院1998年11月23日发布的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》予以了否决,“对于未经依法批准,向社会不特定对象进行的乱集资活动而引发的纠纷,特别是对其中因非法集资活动而引起的纠纷,一般应由有关部门处理。”这里的“有关部门”当然不包括“人民法院”。此外,在《民事案件案由规定》中,也无法找到“(非法)集资合同纠纷”或与之类似的案由。除少数特殊例外,许多地方法院在现阶段一般不受理非法集资清退纠纷案件。如2000年1月26日广东省高级人民法院《关于对非法集资纠纷是否应由人民法院受理问题的批复》中,明确规定“对于非法集资纠纷案件,一般应由有关部门处理,人民法院原则上不予受理”。

  于是在这里,我们又看到了一种比较奇特的现象,即在非法集资案中,现行法律采取了既否定融资人的行为又不保护投资人(被害人)的做法,多少令人觉得有些不解:因为法律既然认定融资人的行为是违法的,那为何又不保护在非法集资中的受害人——投资人的利益(难道投资人的行为也构成违法或者说他们因为在主观上存在一定过错而不予保护?)。法律不仅要受害人自行承担自己所受的损失,而且即便连其应当享有的、作为权利救济最后一道可以倚赖的屏障——诉权,现行法律也予以了回避。

  对于这些既不具体考虑融资人实际融资困难,又不保护投资人权益的法律规则,当然既不会得到融资人的认同,同时又难以得到投资人的尊重。因为,与其他法律规则的实践不同,在遇到麻烦时,作为被害人一方的投资人甚至只好采取规避法律的做法(而不是诉诸法律以寻求保护),因为投资人一旦认可他与融资人之间的行为属于非法集资性质时,同时也就意味着他选择了他的利益不需国家司法机关的保护。因为在这种情况下,不要说按照正常约定可以取得的利息,既便连其本金,也面临不受法律保障(诉权保障)之危险。很显然,“两头不讨好”的法律无法得到人们的认同和尊重,这不但导致了监管成本的增加,而且可能引发进一步的公众守法危机。

  

  三、认真对待社会诉求——改革(民间)金融体制所应遵循的基本逻辑与路径

  

  综上所述,近年我国对民间金融的法律调整主要是从反面进行规范的(即通过打击非法集资来否定民间金融)。[21]因此,这些规范与其说是对民间金融的规范,不如说是对非法集资的打击,即防止民间金融活动走向非法集资行为。从官方立场看,政府对现存民间金融的监管规则寄予了较高的期待,期望通过这些规则来改变人们的习惯行为,创造一种官方认可的新秩序。然而,令人遗憾的是,由于这些法律规范将保护法益定位于一种抽象的社会(政治)秩序,而忽视了社会更为关注的具体利益诉求,当然难以得到人们的认同,也谈不上得到社会的尊重。因为从经验层面上说,人们对于自己个体利益的关注肯定会比对一种看不见摸不着的抽象利益(社会秩序的破坏与否并不确定)的关注程度要来得更为真切和直接。实际上,近年来,民间金融活动已在我国许多地区呈井喷之势,除上述吴英案之外,我国许多地方发生了一系列的影响重大的非法集资案件,[22]充分印证了我国民间金融监管法规(包括刑法规范)的无效,形成“法律更多而秩序更少”的局面。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学论坛》2012年第6期

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