翟翌:比例原则的正当性拷问及其“比例技术”的重新定位*

——基于“无人有义务做不可能之事”的正义原则
选择字号:   本文共阅读 937 次 更新时间:2012-12-16 22:30:01

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翟翌  

  滋生侥幸心理:在做出行政行为时违反比例原则,当有可能引起复议或诉讼时,再弥补和引导,改变不公正或违法的结果;行政机关还可以用“无人有义务做不可能之事”的正义原则为自己这种改变行为辩护:由于行为时无法预见后果,为避免承担违背正义原则的判决,因此干预事务发展进程及结果是情有可原的。而只要行政机关最后成功“重塑”了结果,这个理由是否正当,法院可能也无从也没有必要审查了。有了这样的借口,再加上并非每个违反比例原则的行政行为都会引起相对人诉讼,行政机关于是可在行为时“放心”的违反比例原则,只需在可能引起复议或诉讼的情况下,再对结果进行“干预”或“重塑”即可,违法行政行为可能大行其道。

  

  从以上分析可见,“无人有义务做不可能之事”正义原则意味着比例原则一方面可能存在在第二、三种情况下,法院对行政机关的苛求;另一方面也存在第一种情况下,行政机关利用“无人有义务做不可能之事”正义原则,借比例原则“结果导向性”从事违法活动的可能性。这种内在矛盾是一个不易被人发现的重大缺陷,虽然这种缺陷只在部分情况暴露,但足以使比例原则不应成为行政法基本原则或宪法原则。当然,这并不影响它在德国法的地位,因为在比例原则背后真正起作用的也许并非其表面上的形式,而是隐藏其后的对公权力裁量行为进行规制的法治主义及控权观念。“在欧陆国家里,没有一个国家像德国那样发展出了一套如此复杂且细致的行政裁量理论。”[10]比例原则的缺陷,在德国法治传统大框架下,可通过判例或法官解释甚至具体个案中司法权的运作予以化解。而缺乏这种背景资源的中国,无法忽略比例原则的本质弱点,不应该、也没有必要教条主义引进德国比例原则。

  

  四、从“比例原则”到“比例技术”

  

  由于比例原则的缺陷,需对其定位进行检讨,这突出体现在其与合理性原则的关系上。

  

  (一)合理性原则对比例原则缺陷的克服

  

  “无人有义务做不可能之事”正义原则的基础是主体能力的界定,由于不同个人或单位能力及客观情况的不同,这种认定往往并非易事。“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法。因此,它不得不踏上一条不确定的中间道路,在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准,并且即使在这种情况下也尽力用一般化的语言来为这些特例给出定义。”[9]85合理性原则超越了比例原则的“结果导向性”判断方法,以抽象而成的“理性人”作为普遍标准,避免了对个体能力的具体判断及由此导致的对“无人有义务做不可能之事”正义原则的违背。

  

  合理性原则(Principle of Reasonableness)源于英国法,司法审查标准的“不合理”主要包括狭义不合理(Wednesbury不合理)与一般不合理(unreasonableness in a narrow sense)。狭义不合理指在Wednesbury案中所确立的那种极为明显的不合理:行政机关的行为如此不合理,其程度是任何有理性的正常人都能感觉到这种明显不当,以至于任何有理性的行政机关都不会做出这种行为。而“一般的不合理”则意义较广,包括:“未考虑相关的因素;不符合法定动机目的;恶意或不诚实;忽视公开政策;裁量权行使不公正、不完善、恣意、不公平、过分、反复无常、刚愎自用;违反公民在法律上的合理预期;法律解释不适当;违反禁止反言原则(如违背契约或承诺);结果显失公正;不符合比例原则(十一种形态在意义上有些重叠或交叉)。”[11]等,可见合理性原则内涵是较为丰富的。

  

  合理性原则以“一般理性人”为基准,不仅审查目的与手段的关系,且还审查是否未考虑相关因素、是否存在违背法定目的、是否反复无常、甚至合理预期(广义上)等,合理性原则之下司法审查的范围也更为广阔,是立体式全方位的审查。除了“一般不合理”的丰富内涵外,合理性原则还有一个“狭义不合理”的兜底子原则。在“韦德内斯伯里案”的判词中,“Greene勋爵把这一称之为韦伯内斯伯里不合理标准视为作为最后手段使用的原则,只能在有限的情况下使用。基本而言,是在其他司法审查原则无法实现司法审查目的时,这一原则才有用武之地。”[12]可见合理性原则的法律解释和法官操作空间较大,它能克服比例原则从“结果导向性”出发的线性过程式、反馈式审查方法,避免比例原则审查的盲点。

  

  (二)“比例技术”的重新定位

  

  1.比例原则是“原则”吗?

  

  在法理学上,原则“不是直接对确定而具体的事实状态做出预先规定,也没有明确的权利与义务内容,并赋予其一定的法律后果,而是表现出高度的概括性和抽象性。”[13]比例原则实际上难以称为“原则”(Grundsatz):“比例原则具有一般原则所不具备的较为严密的逻辑结构,以及使用条件和适用所产生的法律后果。”[4]26三个子原则(Prinzipien)中,妥当性、必要性原则皆具有较明确的规范内容,均衡性原则因要进行利益衡量而有一定“原则性”(与一般的价值衡量也不同,均衡性原则的利益衡量存在一定的规则性特征:如基本权利对普通权利的优先,人格尊严在基本权利中的优先等),总体上比例原则更符合规则属性。

  

  比例原被称为“原则”是约定俗成的叫法,与其发展史有关。考稽其德国演化历史,它从必要性原则、妥当性原则、法益相称性原则逐步发展起来,最初存在于学者论述、个别判例的论理表述中,在现实中并不必然有约束力,只作为一种模糊的原则在实践中发挥影响。随着三个明确子原则的成型并被判例与成文法确定,比例原则最后呈现了规则属性[8]425-431。 “从这个意义上说,我们通常称为‘法律原则’、‘法律的基本原则’的规定,多数情况下,实际上,要么是规则,要么是宣言,而不是真正的原则。”[14]

  

  2.合理性原则的中国问题

  

  受英国影响,合理性原则早年被引入我国并确立为行政法基本原则。近年来越来越多的遭到批判,原因在于“行政合理性原则既难以把握,又难以指导实践,实际上它是用虚幻的理念来制约纷繁复杂的行政自由裁量行为的现实。”[15] “因而被一些人认为合理性问题缺乏法律原则的内在规定性,甚至有人怀疑它根本就不是一项法律原则,因为它少了一些法言法语的味道,多了一些哲人哲语的味道。”[16]与之相关的滥用职权标准在我国也未能有效运用。

  

  这种批判确有一定道理,英国合理性原则能叱咤司法实践,与法院通过判例制度将其类型化有关。而我们没有英美法系那样的判例制度,案例指导制度也刚起步,还未能给法院提供充分指引。如何使合理性原则在司法审查中发挥实际作用是一个深具挑战的任务。

  

  3.“比例技术”

  

  在英国等普通法国家,德国比例原则的角色很大部分是由合理性原则来充当的。虽然合理性原则没有比例原则的严密逻辑结构,但它在英美法系却屡试不爽,对公权力的控制取得不亚于德国的良好效果。即使比例原则在欧盟影响越来越大,一些学者和法官主张将比例原则引入英国,依然无法撼动合理性原则的地位[④]。在我看来,不论大陆法系或英美法系,都需要司法审查工具来对公权力裁量行为进行控制,由于不同文化传统和思维习惯,它在英美法系与大陆法系表现为不同形式,但在功能角度上,作为比例原则核心的“合比例性”(Verh?ltnis)与合理性原则的本质上是一致的[⑤],围绕二者所成的对裁量权控制所形成的审查体系,皆可胜任对裁量行为的司法审查,最后殊途同归。从反证法也可自然的得到该结论:如果二者及其形成的体系本质不同,就意味英德各自存在对公权力裁量行为无法控制的巨大盲区,但事实并非如此,现代英国与德国都是公认的法治国家,对公权力滥用都实现有效控制,因此它们只是在共同本质下,司法权运作角度、路径与形式,以及解释方案上存在不同。

  

  “在我国行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下,法院缺乏独立和权威,司法审查又立足未稳,不合理性原则在某些时候可能是一种较为稳妥的选择。”[17]虽然比例原则存在很大缺陷,但瑕不掩瑜,如果作为具体司法审查技术,它清晰结构在对裁量行为的司法审查中可发挥重要作用。由于其性质也更接近“规则”而非“原则”,笔者认为在今天中国背景、解决实际问题的立场上,妥当的办法是对比例原则重新定位,降低身段为“比例技术”,将其附属在与之有共同本质的合理性原则之下:利用它的精确结构辨识违法裁量行为,以实现合理性原则通过行政诉讼法“滥用职权”标准更多的司法适用。同时,还可通过合理性原则的广泛内涵弥补比例原则“结果导向性”对“无人有义务做不可能之事”正义原则的违反。

  

  另外,由于我国合理性原则以及滥用职权的模糊性,除了“比例技术”的辅佐,还需通过指导性案例和司法解释逐步将合理性原则类型化,不论是英国合理性原则还是德国比例原则都与判例制度的密切相关,我国指导性案例的地位越来越得到肯定,2011年12月《最高院关于发布第一批指导性案例的通知》[法(2011)354号]指出:“指导性案例所确定的裁判要点,对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用,即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时,各级人民法院在审判类似案件时应当参照,并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。”[18]

  

  五、结语:回归中国、兼包并蓄

  

  行文自此,本文所讨论的问题最后可归结为:中国要在什么层面引进“比例原则”?这种讨论不应脱离合理性原则与滥用职权标准的中国现状这一背景:行政诉讼法“滥用职权”标准在司法实践中适用效果不佳,导致“没有可操作性,造成行政合理性原则理论上重要、实践中却形同虚设的尴尬境地。”[2]49而中国法官又有“法条主义”倾向,不敢轻易使用法律原则。改变这种状况主要有两种主张,一是如沈岿教授提出的确立“裁量明显不当”的司法审查标准[19],在我看来,对概念略加改造并且还要修改诉讼法的方案,究竟能多大程度上解决问题,依然有待观察;另一种则是以余凌云教授为代表的,认为在对行政行为实质审查中,应将比例原则作为与现有合理性原则(不合理标准、滥用职权)并列的标准,全新式的引进[20],这种主张扩大了二者的区分而且存在逻辑的交叉,让我难以认同。撇开前文所述的比例原则缺陷不论,这种方案还犯了与当年引入合理性原则一样的错误即忽视中国实际,而且也许比当初更为严重:不仅忽视了中国深层次的制度背景,而且还忽视了目前已确定合理性原则作为行政法基本原则这一事实,我们不应在同一问题上再次犯同样的错误。

  

  因此我以为,在解释尺度上,可以回到中国的立场和背景,不局限于比例原则与合理性原则在各自母国的学说,从解决实际问题的角度,将其融合,为我所用。当然出于尊重现实的态度,在明确其附属于合理性原则的性质定位后,是按约定俗成的叫法继续称之为“比例原则”,抑或按本文主张称为“比例技术”并不是一个至关重要的问题[⑥]。

  

  参考文献:

  

  [1]余凌云.对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判例看法院审理的偏好与问题[J].中国法学,2008,(1).

  

  [2]马怀德.行政法与行政诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2007.

  

  [3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,1999:41-42.

  

  [4]姜昕.比例原则研究––一个宪政的视角[M].北京:法律出版社,2008.

  

  [5]杨海坤、章志远.中国行政法基本理论研究》[M].北京:北京大学出版社,2004:41.

  

  [6]李念祖.案例宪法Ⅲ(上)——人权保障的内容[M].台北:三民书局,2006.

  

  [7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992:54.

  

  [8]陈新民.德国公法学基础理论(上卷).北京:法律出版社,2010.

  

  [9]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京:商务印刷馆,2005.

  

  [10]姚戈.德国行政裁量制度探析[J].湖北行政学院学报,2008,(6).

  

  [11]朱新力.司法审查的基准:探索行政诉讼的裁判技术[M].北京:法律出版社,2005:280.

  

  [12][英]彼得.莱兰、戈登.安东尼.英国行政法教科书[M].杨伟东译.北京:北京大学出版社,2007:360.

  

  [13]付子堂.法理学初阶[M].北京:法律出版社,2005:151.(点击此处阅读下一页)

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