于飞:“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角

选择字号:   本文共阅读 836 次 更新时间:2012-12-03 22:13:38

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于飞  

  这一定是个误解。

  当然,我们完全可以不背德国法史的包袱,自主地创造属于自己的“法益”概念。那么,在我国法律体系内,究竟有无必要设立一个在权利之外存在的,受法律保护的利益的“法益”概念呢?

  须注意,我们不能因为语言的模糊性,遮蔽了我们的思维。问题的关键在于,所谓“受法律保护的利益”,是指“应当”受法律保护,还是指“可以”受法律保护?

  如果是指“应当”受法律保护,则须指出,一项利益是不是应当受法律保护,不是这个概念本身决定的,而是利益是否能够充分相关保护规范的构成要件(在权利利益区分的保护体系下,指保护性法规、违反善良风俗故意致损的要件;在权益不区分的保护体系下,则在满足过错责任要件之后还须法官在个案中利益衡量)所决定的。一项利益在没有被保护规范的要件检验之前或法官未做出利益衡量决定之前,我们不知道它是不是一项“法益”;而检验通过或法官决定保护之后,也已不需要我们再跑来宣称,该利益是一项“法益”了。换言之,所谓“应当”受法律保护的“法益”,是一个对利益决定保护与否的判断结果,而不是用来判断是否保护的前提,该概念本身不可能有这项功能。从逻辑上说,权利和利益都在判断是否保护的起点上(即使是权利受侵害,也要经过过错、因果关系等要件检验),而这里所谓“法益”却在判断保护的终点上。权利和利益的涵义都是可得保护的对象;而这里“法益”的涵义却是已被保护的对象。把权利、利益与这样的“法益”并列在一起,称它们是同一类事物,是有逻辑问题的。而且更根本的,一个处于司法判断终点上的概念,是不能为个案中处于判断起点上的法官提供帮助的,也即,这样的概念缺乏规范功能。

  如果法益是指“可以”受法律保护的利益,那不得不遗憾地指出,这个概念与“利益”是同一的。因为“利益”一样也是“可以”受法律保护、也“可以”不受法律保护。这样的“法益”概念,没有提供比“利益”更多的规范功能。

  如前文引述,有学者将“权利”、“法益”、“一般利益”三个概念并列讨论,此时“法益”与“一般利益”之间的区别在于,“法益”是可以受法律保护的,“一般利益”是不受法律保护的。很明显可以看出,这里的“法益”其实就是“利益”,而一个确定不受法律保护的“一般利益”概念,根本就不在民法的视野范围内,因为没有必要。这样的三个概念区分,实质上是把“利益”改名为“法益”,再从法外领域拉来一个概念凑成的。

  如前文引述,既有讨论中还存在“广义法益”与“狭义法益”区分的观点。有学者认为,“广义法益”是指一切受法律保护的利益(包括权利在内),“狭义法益”则指权利以外的受法律保护之利益。这样包括权利在内的“广义法益”概念,其实只是一个权利与利益的统称,在侵权法上称为“保护对象”(Schutzobjekte)。这里的“狭义法益”,其实就是利益。

  也有学者从应然与实然的角度,区分“广义法益”和“狭义法益”,“广义法益”包括法律已经规定和应当规定的权利和利益,“狭义法益”指法律已经规定予以保护的一切利益。这里的“狭义法益”相当于前述侵权法上的“保护对象”。而这里的“广义法益”,目的是为了增加一个“应当规定而未规定”的内容;其实,传统民法中的“利益”本来就是开放性的,实践中完全可能出现新型的、现行法未规定的利益,法官此时予以评价地保护(所谓“法律续造”),学说对判例进行整理,在该利益典型化、成熟化后,期待立法的解决。把将来可能出现的保护对象包含在内,本来就是“利益”概念的正常运作方式。

  前文引述的诸位台湾学者关于“法益”的论述,各有其表述的具体语境。史尚宽与芮沐先生显然是在“保护他人的法规”意义上,说明此类规范间接地使个人受有利益(法益)。而“保护他人的法规”(德国民法典第823条第2款、台湾地区“民法典”第184条第2款)的功能,依通说为保护纯粹经济损失,[41]这是利益的一种典型形态。洪逊欣先生强调的是,法律所保护的利益(法益)中,也存在依法律的反射作用而享有利益的情况,这句话不能反过来表述为,依法律反射作用享有的利益就是法益。A中含有B,不能推出B=A。其实从文字上也可以很显然地看出,洪逊欣先生所说的“法益”,就是指法律所保护的利益,与利益同义。曾世雄先生将权利、法益、自由资源三概念并称,实际上类似于前引有的大陆学者的权利、法益、一般利益的分类。这里的自由资源的特点是,“放任自生自灭者,在法律上不被承认合法,然亦不认之为违法”,其实是一种法外现象。而他所列举的法益种类,大多为典型的利益类型。综之,以上台湾学者使用的“法益”概念,是指利益或利益的一种具体形态。这些台湾学者并无在与利益对立的意义上创造出一个“法益”概念的意图。

  综上所述,以德国民法中的“法益”的传统含义——生命、身体、健康、自由——来定义的“法益”概念,在我国(包括台湾地区)从未出现过。[42]我国学界对民法“法益”的理论与实践演变,事实上相当陌生,既有研究其实多是在进行自我建构。而这种自我建构出来的“法益”概念,在本文看来并非必要,因为“利益”本身就包含了“可能受法律保护,也可能不受法律保护”的含义,“(可能)受法律保护的利益”就是“利益”,不是另外一个新事物。以“(可能)受法律保护的利益”来定义的一个所谓“法益”概念,并不比“利益”具有更多的内涵,当然也没有提供新的规范机能和解释机能。不产生新机能的概念替换,徒增烦扰,且增加了误解的可能与对外交流的困难,没有必要。

  侵权法保护对象上,谈权利与利益就足够了。

  

  结语

  

  最后想要再次强调的,还是借鉴的方法问题。当我们借鉴域外概念、理论、制度之时,恐怕还是应当首先透彻了解该概念、理论、制度在其原生体系中的目的、涵义、发展与实践应用之后,再考虑本土存在哪些问题可望利用它来解决。若未经透彻了解这一基础工作,仅根据概念翻译之后的中文表面涵义进行阐发,域外法律资源其实并未得到利用,被利用的只是自己的直觉和逻辑,这不是一种借鉴,也难称妥当。

  当然,本文绝非杜绝创新。相反,本文认为,我们有自己的历史、地域和人民,当然应当有自己的法体系和法文化。只是作为一个法律后发国家,借鉴恐怕也是发展中必不可少的一环。而前述观念,可望使我们在借鉴时少一点弯路,多一点成效。

  

  于飞,中国政法大学副教授。

  

  【注释】

  [1]参见温世扬:“略论侵权法保护民事法益”,载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩:“民事法益的界定”,载《当代法学》2008年第3期。张开泽:“法益性权利”,载《法制与社会发展》2007年第2期。郑春玉:“论民法法益的存在及其价值”,载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2005年第6期。曹险峰:“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”,载《当代法学》2005年第4期。熊谞龙:“权利,抑或法益,一般人格权本质的再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔:“论民法法益”,载《国家检察官学院学报》2004年第1期。白飞鹏、李红:“私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护”,载《现代法学》2002年第2期。张驰、韩强:“民事权利类型及其保护”,载《法学》2001年第12期。参见李锡鹤,“侵权行为究竟侵害了什么?权利外法益概念质疑”,载《东方法学》2011年第2期。

  [2]关永红,陈磊甲:“论民法法益本体及其制度化应用”,载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。李岩:“民事法益的界定”,载《当代法学》2008年第3期。张开泽:“法益性权利”,载《法制与社会发展》2007年第2期。熊谞龙:“权利,抑或法益,一般人格权本质的再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔:“论民法法益”,载《国家检察官学院学报》2004年第1期。

  [3]参见孙维飞:“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”,载《中外法学》2009年第6期。龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第121页。熊谞龙:“权利,抑或法益,一般人格权本质的再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期。也有学者以应然性和实然性为标准,区分广义与狭义法益。参见刘芝祥:“法益概念辨识”,载《政法论坛》2008年第4期。关永红,陈磊甲:“论民法法益本体及其制度化应用”,载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。

  [4]参见李岩:《民事法益研究》,吉林大学2007年博士论文,第9-10页。孙维飞:“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”,载《中外法学》2009年第6期。张驰、韩强:“民事权利类型及其保护”,载《法学》2001年第12期。关永红,陈磊甲:“论民法法益本体及其制度化应用”,载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。

  [5]参见温世扬:“略论侵权法保护民事法益”,载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩:“民事法益的界定”,载《当代法学》2008年第3期。张开泽:“法益性权利”,载《法制与社会发展》2007年第2期。曹险峰:“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”,载《当代法学》2005年第4期;熊谞龙:“权利,抑或法益,一般人格权本质的再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔:“论民法法益”,载《国家检察官学院学报》2004年第1期。参见关永红,陈磊甲:“论民法法益本体及其制度化应用”,载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。

  [6]参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第6-137页。该部分为作者运用日文资料,对德国刑法学中法益概念及理论发展史的一个详细介绍。

  [7]最常被引用的语句为:“被侵害之客体,在权利之侵害,其客体为权利,在保护法律规定之违反,其直接侵害之客体为法律规定,间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第131页。

  [8]最常被引用的语句为:“法益者,法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第62页。

  [9]最常被引用的语句为:“权利与法益,二者重要区别,端在主张权之存在与否,权利被侵,主体本身即有向任何方面行使其保障意志之可能。而法律所规定不可侵犯之利益,与其谓为个人之权利,毋宁谓为一般的法益;此处个人即无从直接提出主张。”芮沐:《民法法律行为理论之全部》,中国政法大学出版社2003年版,第2页。

  [10]最常被引用的语句为:“法律所保护之利益(法益),未必尽为权利之内容,即其中仍有仅依法律之反射作用而得享有之利益”。洪逊欣:《中国民法总则》,台湾三民书局1979年版,第50页。

  [11]举一个典型例子。前引史尚宽先生的表述,“被侵害之客体,在权利之侵害,其客体为权利,在保护法律规定之违反,其直接侵害之客体为法律规定,间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”为既有法益研究中最常被引用的材料之一。这是史先生在论述侵权行为的“被侵害客体”中的一句话(确切地说,是半句话)。其全句为,“被侵害之客体,在权利之侵害,其客体为权利,在保护法律规定之违反,其直接侵害之客体为法律规定,间接的为法律所保护之个人权益(法益),在违背良俗之侵害,为个人之一切利益。”可以明显地看出,这里史先生是在论述德式或我国台湾地区式的“三个小概括条款”(侵害权利、违反保护法规、违背善良风俗故意加损害于他人)的侵权法结构中,三个概括条款不同的保护对象。而这里“法益”概念的使用,只是为了说明在“违反保护法规”这一类型中,受侵害的客体为法益,而不是为了概括地说明“什么是法益”,更不是在给“法益”下定义。若仅将史先生这半句话摘出作为依据,或进一步“浓缩”为“史尚宽认为,法益乃法律间接保护之个人利益”,(如前引熊谞龙文,注(19);张开泽文,注(3)甚或更进一步升华为法益定义上的“间接保护说”,(如前引关永红、陈磊甲文,注(3);原文作“简介保护说”,不通,似应为文字错误)徒增误解,未见其可。“违反保护性法规系间接侵害了法益”与“法益乃法律间接保护之个人利益”两句话之间,含义差异之大不啻天渊。

  [12]以上概念借鉴和比较法研究上的方法论的类似思考,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2012年第4期

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