于飞:“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角

选择字号:   本文共阅读 832 次 更新时间:2012-12-03 22:13:38

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于飞  

  被列举的保护对象有“生命、身体、健康、自由、名誉、所有权或其他权利”。[28]而“名誉”这个保护对象后来被删除了,原因就在于刑法典上关于侮辱、诽谤罪的规定(《德国刑法典》第185条以下)可以视为保护性法规,结合民法典第823条第2款“违反保护他人之法规”侵权类型,即可产生损害赔偿请求权。而若一个对名誉的损害行为未构成侮辱、诽谤罪的,立法者则认为民法典没有必要提供超出刑法典的保护程度。[29]

  可见,德国民法典立法时,人们的普通认识是财产利益的重要性大于人格利益。因此,与所有权类似的绝对权被认为可以经司法继续扩张,而代表人格利益的法益则被认为已为立法完全固化了。这就是所谓保护对象分层级的一个表现。

  以所有权为代表的绝对权是有弹性、可发展的,然而在技术上、或者说在形式上依靠什么来保障其发展的可能性呢?这就是立法者创设“其他权利”这个开放性概念的用心。“其他权利”即意味着,如果随着社会的发展,出现了性质上与所有权类似的新型财产利益,司法可以将其纳入到“其他权利”中,从而使其获得过错责任的保护。

  接下来便到了问题的核心。法益与权利(绝对权)都受过错责任的保护,保护要件和法律效果都是一样的,因此必须存在于同一个条款,任何一个都不能被打入第823条第2款或第826条的“另册”。但是,当我们在同一条款中列举了“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”这六项保护对象时,我们会发现,如果不加任何限定,“其他权利”的扩张功能是能够作用于“生命、身体、健康、自由”之上的!如果这四项法益与所有权没有区别,则“其他权利”能够吸纳与所有权类似的其他财产利益,也就同样能够吸纳与四项法益类似的其他人格利益,而这一点,恰恰是立法者所不愿看到和力图避免的。

  怎么办?办法只有一个,那就是“生命、身体、健康、自由”与“所有权、其他权利”是有区别的,是两个不同范畴。“其他权利”只能在本范畴内发挥弹性,但它不能跨越界线,到另一个不同领域中去发挥扩张功能。这两个范畴分别是什么?“生命、身体、健康、自由”叫做“法益”,“所有权、其他权利”叫做“权利”(或主观权利、绝对权利)。正如前引诸多学者反复强调的,法益不是主观权利。至于为什么不是主观权利?理由大家可以另行总结或创造(如可转让性的不同、主体不能以其自身为客体等),但结论是已定的。

  多伊奇对这个故事有一个精辟的总括:“立法者明确命名了法益,因为立法者不想把法益归入主观私权利。一方面的考虑是要把生存利益完全列举,且不得再补充;另一方面是考虑须对一切类似于所有权的绝对主观权利提供全面保护。”[30]

  德国民法典颁布不久的判决,忠实地反映了立法者的意图。1903年出版的《帝国法院判例集第51卷》中,记录了一个原告起诉要求保护名誉和职业自由的判决。该判决所列的第一个争点,就是“名誉和职业自由是否属于民法典第823条第1款上的‘其他权利’?”若以现在的眼光看,至少名誉已经属于“一般人格权”,而“一般人格权”又属于“其他权利”之一种,因此可以获得第823条第1款过错责任之保护。但上世纪初的法官并不这么看。“本案中适用第823条第1款首先涉及的问题,是二审法院意图知晓,能否将名誉、甚至一切人身和绝对权利,都归入无论故意过失致损均能引发赔偿责任的‘其他权利’范围内。有人亦认为,主体对其劳动力及个人能力的自由且不受干扰的利用,无疑也属于‘其他权利’。但是,‘其他权利’这个概念不能如此宽泛地扩张解释。只要还不能从第823条第1款中推断出其他涵义,‘其他权利’就必须在法律意义上理解为主观权利。……第823条第1款首先明确列举了如下法益:生命、身体、健康、自由。无论从现法典中,还是从第823条第1款的发生史中,都无法支持以下观点:即,这些法益已被承认为真正的权利,它们只是权利的一些具体例子……”[31]可以理解,前已述及,民法典第一草案与法典正式文本在第823条第1款上的一个主要区别,就在于民法典把“名誉”排除于过错责任保护之外。如果司法判决于法典生效仅3年后,就把名誉归入“其他权利”,从而将其纳入第823条第1款的保护范围,这显然是直接违反了立法者原意。综上,本案中,名誉与对自己劳动能力的自由支配显然不属于“生命、身体、健康、自由”四项法益,同时也不属于与所有权类似的财产权利,故也不能归入“其他权利”。因此,法院的结论是,本案中的名誉与职业自由不受第823条第1款之保护。

  

  四、法益涵义、功能与实践的发展

  

  (一)二战之后的发展

  二战之后,德国侵权法发展的最大动力源泉,来自于基本法。德国基本法的修改,把人的尊严与人格价值推到至高无上的地位。在实践中对人格利益高涨的保护需求,和基本法上人格尊严对部门法的价值渗透的双重作用下,德国侵权法中的人格利益保护有了巨大的发展。于是,以限制人格利益保护为己任的“法益”概念,无可避免地落伍了。它若还要存在,便不能再坚持以往的涵义和功能。

  与侵权法上人格保护发展关系最密切的,是基本法第1条第1款:“人的尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关的义务。”以及第2条第2款:“人人均有生命与身体不受侵犯的权利。个人自由不可侵犯。以上权利只能根据法律进行限制。”

  以上基本法条款对侵权法上人格法益保护的影响,表现在两个方面。

  第一,第823条第1款中的法益直接转化为主观绝对权利。“此处所述的生命与身体不受侵犯的权利及自由权是基本权利,也即主观公权利。根据宪法第1条第3款,基本法约束的首要对象是国家权力,尤其是审判权。基本权利是否及在何种程度上能够进入私法发生作用,并得创设私人权利和义务(‘第三人效力’)仍有若干争议。但由于在既有案例中,第823条第1款给予生命、健康和自由的保护,已与生命、身体不受侵犯的权利及自由权的宪法保护相重合,因此,对生命等的主观私权利与对生命等权利的宪法保护相一致的体系构成,也就显而易见了。”[32]基本法上的生命、身体、自由权是基本权利,这一基本权利价值体系渗透于私法之中,使得民法典第823条第1款上的生命、身体、自由不再仅为低于绝对权的法益,而是直接成为主观权利。

  这一立场亦体现在判例中。《联邦最高普通法院判例集第58卷》记载了如下案例。该案中,由于被告过失导致车祸,致使原告怀有的6个月的胎儿脑部受到损害,该婴儿出生后逐渐患上瘫痪症,原告遂基于孩子的健康损害要求赔偿。与本文主旨相关的是,该判决中出现了对“第823条意义上的对胎儿健康的主观权利的损害”[33]的表述。在这里,“健康”这一“法益”已经被联邦最高普通法院直接称之为“主观权利”了。

  第二,法益之外的其他人格利益被“一般人格权”所吸纳,进入了“其他权利”范畴。四项法益之外的其他人格利益,如名誉、隐私等,在德国民法典上本无独立的保护依据。但在战后人的尊严与人格价值至高无上的大潮影响之下,诸多其他人格利益也有了强烈的受保护的社会需求。司法为了因应这一点,遂在基本法的价值指导下,缔造了“一般人格权”概念,并将其归为“其他权利”的一种。由此,各种人格利益的保护就不再要求“保护性法规”或“违反善良风俗故意致损”,而只需满足过错责任构成要件即可。[34]

  至此,法益与权利的区分便没有意义了。一方面,在基本法与判例的影响下,法益已经被视为权利。另一方面且更为重要的是,法益与权利区分的目的,乃是要把过错责任的保护范围人为地区分为两个领域,然后使“其他权利”仅在财产领域发挥扩张功能,从而杜绝新的人格权产生。但是,当各种人格利益经“一般人格权”的通道,已经成为“其他权利”的一类时,“其他权利”非但不再是人格权扩张的防火墙,反而成了人格权扩张的推进器。当杜绝人格权扩张这一目的不存在时,为达这一目的的手段——法益与权利的区分——也就不再必要了。因此,现在德国民法学界对法益能否作为权利对待的一般态度是:“虽然在可转让性、保护强度、法律所定义的保护范围、构成要件的形式上仍能看到部分区别,但这些都不能够论证对法益的区别对待。”[35]

  综之,“法益与主观权利之间的区分已经被宪法所弥合。”[36]

  基于以上认识,回头再看德国学者在法益问题上的“差别观念”。事实上,德国学者并不存在两种观点。应当认为,他们对于法益概念的来龙去脉都是了然的。只是有的学者,如拉伦茨、梅迪库斯,还愿意再作一些解释,提及一些过去的故事。于是,他们先说法益是指“生命、身体、健康、自由”,这在法史上当然是正确的;然后再给出一些诸如主体不可以其自身为客体、法益的不可转让性等形式化理由,这个也无可厚非;最后,他们一般会再指出,“然而这种区分在侵权法上已经没有什么意义了,因此在此无须继续深究。”[37]“在依据损害赔偿请求权进行侵权保护方面,法益与绝对权(如所有权)已无区别。”[38]这是现实的态度。

  而有的学者,可能认为既然法益与绝对权的区分已经不再有意义,则根本就不必再多做解释,于是他们直接把“法益”作为第823条第1款上保护对象的统称(如费肯杰、海内曼),或把“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的统一构成要件(如福克斯)。无现实意义之事不必多提,这种态度也无可指摘。

  (二)债法改革后德国民法典中的“法益”

  2002年债法改革后的德国民法典中,首次使用了“法益”概念,使该概念终于从一个法解释用语,变成了法典正式用语。在债总部分新增的第241条第2款(保护义务)及第311条第2款(缔约过失)中,立法者将“权利、法益、利益”并列规定,三者同为债之保护义务和缔约过失的保护对象。在解释上,“在前合同之债中,当事人即已负有不侵害他人的法益(生命、身体、健康、自由)和权利(如所有权)的义务。……此外,当事人须顾及另一方的其他利益(尤其是概括财产,也包括决定的自由)。”[39]

  可见,德国立法上仍沿续了民法典初创时的思想,即“法益”(四种具体人格权)、“权利”(主要是绝对性财产权)、“利益”(主要是纯粹财产利益)三者的概念区分。而且在表述排序上,仍然是权利第一、法益第二、利益第三。相较于法解释,德国立法还是显得比较保守;也不禁令人感慨历史惯性的强大。对此本文再做三点说明。

  1.很显然,即使是在这种传统区分下,法益与利益仍然是截然不同的。

  2.虽然在第241条第2款、第311条第2款上,权利与法益被区分为两个概念,但两者的保护程度是一样的。债法总论中如此,侵权法中更是如此。

  3.当下德国民法中,债法总论立法上“权利、法益、利益”三者的区分表述,与侵权法上普遍存在的“法益”与“权利”(绝对权)混用的情况同时并存。前引诸多混用这两个概念的学者,其著述几乎都发表于2002年之后,但他们并没有因为立法上的用词而修改自己侵权法著作中的表达。其实可以想见,侵权法中“法益”与“权利”的混用几乎可以说是必须的,因为若非如此,就无法解释为何与“法益”同质的一般人格利益能成为一项权利(一般人格权属于“其它权利”)。

  为何德国债法改革仍然使用了“权利、法益、利益”并列的表述?本文认为,可能立法者意图在“债的保护义务”和“缔约过失”两项制度中,明确保护对象的全面性,于是把立法史上出现过的“权利”、“法益”、“利益”三个保护对象全部列出,以求周延,避免人们从任何一个角度可能产生的误解。比如,如果只列“权利、利益”,可能人们会误认为,是否以上制度不保护那几种具体人格权?如果只列“法益、利益”,可能人们会误认为,是否以上制度不保护债权及其他财产权?等等。

  但仍须指出的是,“法益”概念的出现,是以限制人格利益的保护为目的的。在人格利益扩大化、至上化的今天,是否仍有必要在仅指几项具体人格权意义上维持一个“法益”概念,不无疑问。

  

  五、我国民法是否有必要设立“法益”概念

  

  德国法上的“法益”,传统含义及当下债法总则中含义,是指“生命”、“身体”、“健康”、“自由”四项具体人格权。而在侵权法领域中,德国学者一般将“法益”与侵权法上的权利视为同义;人们既可以说法益即是权利,也可以说受德国民法典第823条第1款保护的都是法益。[40]总之,德国民法上的“法益”,在权利(我们所谓的)之内,而非在权利之外。

  若认为源自德国民法的“法益”(Rechtsgut)概念,系指权利以外受法律保护的利益,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2012年第4期

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