张明楷:受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析

选择字号:   本文共阅读 2875 次 更新时间:2012-10-29 16:23:31

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张明楷 (进入专栏)  

  就分别成立盗窃既遂与诈骗既遂。即使甲、乙在既遂后立即将所盗、所骗财产退还给被害人,或者上交至司法机关,也不可能基于任何理由说他们“不是盗窃”、“不是诈骗”。受贿罪不是侵犯财产罪,按理说受贿罪的既遂时间应当早于财产罪。所以,一个完全符合受贿罪犯罪构成的行为,不可能因为及时退还或者上交所收受的财物,而转化为“不是受贿”。而且,从《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述来看,并不是说“收受财物后及时退还或者上交的”虽然构成犯罪,但不追究刑事责任,而是说该行为本身并不符合受贿罪的犯罪构成。在客观上收受了财物的前提下,又认定其行为不符合受贿罪的犯罪构成,显然是因为行为人缺乏受贿故意。

  有学者对《意见》第9条第1款的规定持否定态度。理由是,“收受财物后,在为他人谋取利益的过程中或者之后,由于悔罪、害怕、亲人劝说等因素,主动将财物及时退还或者上交的”行为,“也是包含在‘两高’受贿罪司法解释第9条第l款的规定之中的,按照规定不是受贿。可细加分析,行为人的行为已经充分满足了刑法规定的受贿罪的必备要件,而且受贿的故意非常明显,应当构成受贿罪……因此,‘两高’受贿罪司法解释第9条第1款的规定与刑法规定相违背,有司法解释侵人立法领域之嫌,应加以修正”。[5]其实,论者之所以得出这样的结论,是因为对《意见》第9条第1款做出了不当解释,将完全符合受贿罪犯罪构成的行为,纳入到了《意见》第9条第1款规定的情形。显然,只要认为《意见》第9条第1款规定的情形是不具有受贿故意的情形,那么,就不存在论者所称的“与刑法规定相违背”的问题。在本文看来,论者所举之例,是具有受贿故意的情形,因而不能适用《意见》第9条第1款的规定。

  还有学者指出,《意见》第9条第1款包含两种情形:一是收受他人财物并不具有受贿故意的情形;二是虽有受贿故意但基于刑事政策的理由而不以受贿罪论处的情形。持这种观点的学者指出:“司法解释对于收受财物后及时退还或上交的行为以非犯罪化论处,当然也适用于收受请托人财物的当时就有受贿故意,其行为已经构成受贿罪的情形。因为司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形,应当认为无论当时是否就有受贿故意,收受后只要及时退还的,就不再认为是受贿。但司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价,也不是确认这类当时就有受贿的行为不具有受贿的性质,而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻,因为宽严相济政策的要点之一就是区别对待。”[6]还有人指出:“司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由,是根据《刑法》第13条规定的‘情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪’而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪,有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马,及时自行纠正错误,正所谓在犯罪的道路上‘架设一条后退的黄金桥’。”[7]但是,这种观点难以成立。

  1.从文字表述上看。《意见》第9条第1款表述的是“不是受贿”,而不是说构成受贿罪,但情节显著轻微不以犯罪论处,或者构成犯罪但免予刑罚处罚。正如上述观点所言,收受请托人财物时就具有受贿故意的,其行为已经构成受贿罪。既然如此,就不能说该行为“不是受贿”。不管基于何种刑事政策的理由,都不可能使已经构成受贿罪的行为变为“不是受贿”。

  2.从与相关法条的比较来看。例如,《刑法》第390条针对行贿罪设立了特别自首制度:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”这一规定既有法律根据,也有刑事政策的理由—有利于发现、查处贿赂犯罪。众所周知,行贿罪轻于受贿罪,既然对行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,也只是“可以减轻处罚或者免除处罚”,而不是宣告其“不是行贿”,对于已经构成受贿罪的受贿者及时退还或者上交的行为,更不可能宣告其“不是受贿”。

  3.从刑法与刑事政策的关系来看。刑事政策对刑法的制定明显起着指导作用,但是,一旦刑法已经制定,刑事政策就只能在刑法规定的范围内起作用,而不能超出刑法的规定起作用。否则,就会造成两个方面的负面影响:一方面,如果刑事政策超出刑法规定所起的作用是认定行为有罪,就违反了罪刑法定原则,使刑法的人权保障机能受到损害;另一方面,即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行为无罪,也会违反《刑法》第3条前段,使刑法的法益保护机能受到损害。诚然,在后一种情况下,做出了有利于被告人的处理,但是,不能认为凡是有利于被告人的处理都是正确的、妥当的。如所周知,我国刑事立法已经严格限制了处罚范围,换言之,由于我国《刑法》分则对犯罪构成进行了量的限制,国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪,已被我国刑法排除在犯罪之外。在这种刑事立法例之下,我国的司法机关就不可能轻易将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。其道理不必详述。《刑法》第3条的前段,就是为了防止司法机关滥用自由裁量权,将符合刑法规定的犯罪构成不以犯罪论处所作的规定。[8]所以,过分运用所谓刑事政策将刑法明文规定的犯罪行为做无罪处理,并不合适。在受贿罪既普遍且严重的背景下,在司法解释原本旨为严厉惩罚受贿罪的情况下,将《意见》第9条第1款的规定扩大至已经构成受贿罪的情形,恐怕并不符合刑事政策。

  4.从《刑法》第13条但书的作用来看。《刑法》第13条但书对犯罪构成的解释起着重要作用,突出地表现在,不能将不值得科处刑罚的行为解释为符合犯罪构成的行为。然而,一旦将值得科处刑罚的行为合理地解释为符合犯罪构成的行为之后,就不应当再以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪,否则,刑法就会成为一纸废文。退一步说,即使承认可以根据《刑法》第13条但书宣告行为无罪,但书的作用也是有限的,并不是对任何犯罪都起作用。一方面,对于符合故意杀人、放火、绑架等严重犯罪的犯罪构成的行为,都不可能适用《刑法》第13条但书宣告无罪;另一方面,对于《刑法》分则明确定了量的起点的犯罪,一般也不可能根据第13条但书宣告无罪。例如,当刑法将数额较大规定为构成要件要素时,只要达到数额较大的标准,就不能再以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪。受贿罪既是严重犯罪,实际上也是有数额较大要求的犯罪。所以,只要符合受贿罪的犯罪构成,就不应当以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪。

  5.从上述观点可能产生的消极后果来看。按照上述观点,即使故意收受他人价值1000万元的贿赂,但只要及时退还或者上交的,就不以受贿罪论处,这显然不合适。

  综上所述,只能将《意见》第9条第1款规定的情形限定为行为人当时客观上收受了他人财物(或者财物已经由国家工作人员占有),但没有受贿故意的情形。在实践中主要表现为以下几种情形:

  第一,国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物,但请托人强行将财物留下,国家工作人员事后及时退还或者上交。例如,请托人前往国家工作人员住宅,国家工作人员一开门,请托人将财物扔进室内后立即离开。次日,国家工作人员将财物退还或者上交。这种场合,国家工作人员客观上的拒绝行为与事后及时上交或退还的行为,足以表明其没有受贿故意。

  第二,在请托人给付财物时,国家工作人员内心拒绝,但基于某种原因不能做出拒绝表示或者做出拒绝表示不合适,事后及时退还或者上交。例如,请托人趁国家工作人员躺在医院行动(说话)不便时,将金钱放在床边,国家工作人员出院后将金钱退还或者上交。再如,病人家属希望外科医生(假定为国家工作人员)做好手术,在手术前给外科医生1万元红包。外科医生当时并没有拒绝,担心当场拒绝造成家属的误会,在病人出院时退还红包。在这种场合,国家工作人员基于某种原因不能做出拒绝表示但事后及时退还或者上交的行为,足以表明其没有受贿故意。

  第三,请托人在国家工作人员不知情的情况下,暗地里将财物置于国家工作人员支配的场所,国家工作人员发现后及时退还或者上交。例如,请托人进人国家工作人员住宅后,将价值10万元的购物卡放在沙发垫下,也没有告诉国家工作人员。[9]六个月后,国家工作人员清理沙发时发现了购物卡,并立即退还或者上交。在这种场合,国家工作人员不知道请托人交付财物以及后来及时退还或者上交的事实,足以表明其没有受贿故意。

  第四,请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员,国家工作人员以为是小额礼品便接收。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品,而是数额较大的财物而退还或者上交。受贿罪的客观要件之一是收受的财物数额较大,对数额较大的认识是受贿罪故意的认识内容。国家工作人员以为是小额礼品而收受时,并无受贿罪的故意。发现真相后立即退还或者上交的,进一步表明国家工作人员没有受贿故意,不应当认定为受贿罪。

  正因为《意见》第9条第1款所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形,所以,只能从行为人是否具有受贿故意的角度判断“及时”与否,不可能有一个具体明确的期限或者期间。例如,不能认为,一个月之内退还或者上交的,就不是受贿;也不能认为,三个月之后退还或者上交,就肯定是受贿。只能认为,能够表明国家工作人员没有受贿故意的上交与退还,都属于《意见》第9条第1款的“及时”。而国家工作人员是否具有受贿故意,又不能仅凭退还或者上交的时间做出判断,国家工作人员在什么状态下客观地接受了请托人的财物,是重要的判断资料。而且,在不同的案件中,接受请托人财物的具体情况与退还或者上交的时间,对判断国家工作人员是否具有受贿故意所起的作用可能并不完全相同。

  例如,请托人有求于国家工作人员甲,于某日在甲的办公室内将价值10万元的购物卡交给甲。甲当时完全可以拒绝,但并不拒绝。在此后的一周内,甲并没有繁忙的事务,但没有退还或者上交,一周后甲才将购物卡退还给请托人。本文认为,甲的行为成立受贿罪。因为一周后将购物卡退还给请托人,并不表明他没有受贿故意。在本案中,司法机关能够根据甲接受财物的情形,得出甲具有受贿故意的结论。所以,即使甲退还财物的时间也可谓“及时”,但不影响其行为成立受贿罪。

  再如,请托人有求于国家工作人员乙,得知乙将于国外研修半年,陪同乙去机场。在乙进入安检口时将2万美元塞进乙的提包,然后迅速离去。乙半年后回国,一上班就将2万美元上交本单位纪委。单纯根据乙接受美元的情形,很难做出乙是否具有受贿故意的判断。但其回国后立即上交美元的事实,就足以表明其没有受贿故意。

  由上可见,单纯根据退还或者上交的时间判断国家工作人员是否具有受贿故意是不合适的。故应认为,《意见》第9条第1款,是只是就部分判断资料做出的规定,而不是就没有受贿故意的全部情形做出的规定。所以,只要国家工作人员的客观行为符合受贿罪的客观构成要件,主观上具有受贿故意,即使及时退还或者上交的,也不影响受贿罪的成立。

  综上所述,对退还或者上交是否及时的判断,实际上只是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断。既然如此,“及时”就不是一个单纯的时间概念。下级司法机关习惯于从形式上、文字含义上理解和执行刑法规定与司法解释,于是希望“及时”成为一个单纯的时间概念。例如,有的地方法院与检察院将退还或者上交的时间限定在三个月以内。这种绝对的规定,只是给司法工作人员不动脑筋创造了条件,给机械化的正义提供了标准,并不可取。有人认为,这样的规定“一来可以督促国家工作人员尽快退还或者上交收受的财物;二来也避免实践中处理案件的分歧。”[10]其实,这里的所谓避免分歧只是避免了时间上的不同,却完全可能导致没有受贿故意的也成立受贿罪,具有受贿故意的不成立受贿罪这样的不当情形发生。

  还有人指出,“对是否属于及时退还或上交,应综合考虑主客观情况加以认定。只要在合理的期限内,退还或上交行为在客观上足以反映出该国家工作人员主观上没有受贿的故意,就可以认定为‘及时退还或上交’。《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第9条规定,对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库;中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定,各级党政机关及其工作人员在涉外活动中,由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券,必须在一个月内全部交出并上缴国库。借鉴以上规定,‘及时’应以一个月为期。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2012年第4期

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