鞠成伟:埃利希法社会学视野下的法律多元

选择字号:   本文共阅读 867 次 更新时间:2012-08-07 10:52:28

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鞠成伟  

  他言道:“迄今总是制定法在法律发展陷入僵局是能够帮助其度过难关”,制定法“可能被看做是社会进步的最重要的杠杆。”关于二者关系的论述是一种描述性的考察而非评价性的价值选择判断。他认为二者关系在事实上就是如此,至于这种关系是否就是好的、可欲的,就不需要改变,那还要探讨。

  我们可以从“法律之外的法”、“国家之外的法”、“法律之外的秩序”三个视角来理解“活法”,进而理解“活法”和“外来法”的二元并立(即一阶规范和二阶规范的二元并立)。(1)“法律之外的法”,这涉及到法的存在形式问题。此处的“法律”指的是“法典”,即国家制定法。埃利希的活法论首先意味着在国家制定法之外还有法存在。通过这一论断,埃利希提醒我们,不能将法囚禁在法典之内,而应当超越法律文本。在立法、法学文献、司法判决之外,还存在很多在社会中发生活生生作用的社会规范。法律发展的重心不是国家法,而是社会规范。(2)“国家之外的法”,这涉及法律的创制者、实施者问题。埃利希活法论关注的重点不在于国家法(或官方法)是怎样被制定或实施的,而在于发现不需要或者没有国家支持的法律领域。埃利希认为国家并不垄断法律事务,他重点考察了国家之外的规范是如何形成、实施的。(3)“法律之外的秩序”,这涉及法律的生成形态和它的内容、实质问题。埃利希重点关注的不是社会团体是如何自上而下施加规范的,而是定型化的行为是如何上升为团体的运作秩序的。他关注的不是“法条”,而是活生生的关系、秩序,秉持的是“秩序即规范”。以上三组对立就反映了“活法”与“外来法”二元并立的丰富内涵。

  (二)法律多元的表现形态

  法律多元的实质是“一阶规范”(活法)和“二阶规范”(外来法)的二元并立。而法律多元的表现形态则更加多样化(第八个基本原理)。“主张法律多样性的那些人只是将‘法律’理解为法律条文,而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。”法律条文的多样性只是法律多元的外在表现形态。埃利希对四种法律的表现形态进行了论述,它们分别是:社会法、国法、法学家法、习惯法。

  国法是一个广为人识的概念,在此只需提醒几点。首先,国法中也包括一阶规范,它是国家作为社会的机关所确定的规范自身的秩序规范,包括国家宪法、国家机关法、纯粹的国家裁判规范等。其次,与社会法不同,它不具有自我实施性,而要依赖于国家官员的执行。“国家机关既不是无所不能、也不是无所不在的”,国法应认识到自身的局限性。作为裁判规范,国法的实效微弱;作为干预规范,国法也收效甚微,还常常面临对国法的抗拒。国法的作用主要在于禁止和保护,它是国家和平、国民和财产权的创造者、守护者。有鉴于此,我们必须要认识到国家在法律发展中作用的有限性,国法中心论和国法优越论是不足采的。

  社会法属于前文已经提到的社会规范,它是成为法律的社会规范。社会法中也有成文法,教会法就是其典型代表。教会法拥有完全独立于国家的立法和司法体系。在历史上,教会法曾经盛极一时,就是在当今也具有相当大的影响力。商法则是既有成文法也有不成文法,它的某些秩序已经制度化、法典化,但同样还有很多没有制度化的秩序。更多的社会法则是没有法条化、制度化的团体内在秩序,法条(哪怕是不成文的)并非其唯一的表现形态。它们存在于具体的支配关系、契约关系、生活关系、商业、习惯、礼俗和惯例中。它们不仅调整国法以外的关系,而且也处处涉足国法的领域,从而为社会团体秩序奠定了根基。社会法之所以能成为法律,关键在于它有足够的手段促使该团体的个人遵守其规范。社会法的规范强制手段与国家法虽然不同,但同样甚至是更有效。在团体中,个人并非孤立的个体,他生活在错综复杂的关系之中。团体结构对个人的制约、个人生活对团体的依赖使得任何悖逆行为代价沉重,这就是社会法强制权力的来源。今天被法学家视为一切法律秩序之基础的刑罚和强制执行仅仅意味着对付被团体驱逐之人的极端手段,并且往往以社会法的强制为基础。社会法属于一阶规范。

  法学家法是经过法学过滤形成的法。法学家法是法学家劳动的产物,这里的法学家包括法官、法学著作者和教师、立法者、被国家委托此任的官员。所以,法官法就包括法官的法学家法、法学著作者和教师的法学家法、制定法中的法学家法等。埃利希认为科学仅仅能够知道实然存在,不能够对某个应然作出安排;因此,科学不创制规范,而仅仅研究、阐释和传授规范。所以,法学家虽然在法条形成过程中起着重要作用,但是,他们并不创造法律,而只是在法的事实要素之上发现法律。随着法条的形成,法学家法进入了法典。《国法大全》的成分是法律科学、法学家法和国法,而现代欧洲法典的成分则是共同法、本土法和自然法。以自然法学、共同法学、历史法学为代表的法学家曾在法律发展过程中起到过重要作用。随着法典化时代的到来,法学只许根据法典来继续作业,在丧失了创造力之后,法学家法开始衰落。立法者试图通过权力使法学达到终结,从而维持法典体系的完美性。但这一点不可能实现,随着时间的推移和实践的发展,超越法典进行法学续造的需求又被提出来了。法学再次面对其永久的使命:使法律能够服务于生活的需要。

  习惯法是形成了法条的社会法。从就其本质而言,习惯法属于社会法,它是从社会内在秩序中产生的;从法条形成过程讲,它又是法学家法,是法学家过滤的产物;从适用上讲,它又从属于国法,形式上与国法相连,实质内容则来自于社会内在秩序。

  

  四、结语:全球化背景下的重新审视

  

  埃利希的法律多元理论是通过考察归纳法得出来的,其结论依赖于作为考察对象的社会母体。时至今日,随着全球化的到来,社会生活环境发生了翻天覆地的变化。所以,本文最后不再以“以古苛今”的方式对埃利希的具体结论进行意义无多的所谓“点评”,而是要遵循其一再倡导的“考察”法对全球化时代法律多元面临的新问题做出探讨。

  法律多元已经跨出了国门,向国际法律多元发展。埃利希的法律多元是一体社会内的法律多元。有国家作为社会机关的一体社会已经完成了统一化,其结构是闭锁的。法律多元的实质是大的社会统一体内“一阶规范”(一体社会内各社会团体的“活法”)和“二阶规范”(国家的干预性规范)并存。从本质上讲,这种多元是基于功能分工的多元,所服务的是一体社会的正常运转。而今天,我们所面对的则是国际社会中的法律多元。在国际社会之上并无机关,各国家也不同于一体社会中的社会团体。一方面,地球尚未在联合国的框架下整合成一个结构闭锁的大社会共同体。另一方面,各国既非生活方式相近的临近社会团体,也非功能互补的社会团体,而是种族、文化存在差异的国家实体。这种国际社会中的法律多元实质上是不同类型文化规范的复数对立,是法律的多样性而非法律的多元性。一体社会中“一阶规范”和“二阶规范”是功能互补的,而国际社会中的多个规范则是彼此冲突的,这种冲突从根本上来讲是种族生存方式的冲突。在一体社会中,二阶规范统辖一阶规范是基于社会统一体功能发挥的需要;而在国际社会中,宣称一国规范优于另一国规范则是对他种文化的压制。在埃利希的理论逻辑里,只有社会机关出现,并为社会整体统一化进程制定干涉性二阶规范的时候,法律多元才可能真正出现。所以,如何妥善对待不同的法律文化样式,透彻研究多样化的法律文明及其沟通融汇,关注国际社会从“法律多样”向“法律多元”的转变,应成为我们新时代法社会学关注的对象。

  就法律的多样性而言,情形则更为复杂。在这里主要提及软法(Soft Law)问题。“在最宽泛的意义上讲,‘软法’是指那些虽采用某些规范性惩戒但并不以具有法律效力的规则或正式的惩罚手段为依据的调控手段和治理机制。”软法概念最早兴起于公国际法领域,随后扩展到其他法律领域。它反映出了两方面的趋势:一是法律制定者的急剧多元化,一是法律制度的私化、民间化。在国际公法上,一些超越国家的国际性组织制定的某些规范就有软法的性质,比如欧盟的建议、意见等就具有制度性软法的性质。在国际民间社会,很多跨国性组织也在制定软法性规范。比如纯私人性的跨国公司制定的行为守则,准公共机构行业协会制定的行业、协会规则,各种标准制定者制定的各种技术性标准等等,也都具有软法的性质。所谓的“新商人法(New Lex Mercatoria)”也可以被视为是由全球商人团体所产生的软法。国际商会(International Chamber of Com-merce,ICC)和国际商事仲裁制定的各种商事通则和标准合同也可以被视为软法。在这些软法当中,有些属于“二阶规范”,比如欧盟产生的软法,绝大多数则属于“一阶规范”,它们更多地是团体的内生秩序。要正常发挥其功能,前者面临的是在增强其效力的同时加强与国家法的磨合。而对于后者而言,更多地则需要探索可对其进行有效干预的“二阶规范”。一个反应的是统一化在加强,一个反应的是自主性在增强,而这看似相矛盾的两个趋势其实都是在趋向埃利希意义上的法律多元。不同的是这一次运动的舞台是整个地球,这可比奥地利的布科维纳省大多了。

  

  鞠成伟,男,博士,中南大学法学院讲师,律师。主要研究方向:法理学、医疗卫生法、社会法(尤其是社会权利保护)。

  

  【注释】

  [1]James E. Herget, "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism", 73 Virginia Law Review,1987, p.408.

  [2]“治权”是古罗马皇帝所享有的发布命令的权利,开始时是由人民授权,后来演变成了皇帝的天赋权利。“皇帝的决定具有法律效力”是一句法律谚语,它源自这样一个事实:皇帝享有完全的治权,有权利将自己的意志强加于他人。“领主权”是一种宗主权,它与土地所有权紧密相关,来源于占有土地这一事实。

  [3]具体可参阅:法国1791年宪法,第3章,第1条。

  [4][法]狄骥:《公法的变迁 法律与国家》,郑戈等译,11页,沈阳,辽海出版社、春风文艺出版社,1999。

  [5]狄骥:《公法的变迁 法律与国家》,13页。

  [6][奥]埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,39页,北京,中国大百科全书出版社,2009。

  [7]狄骥:《公法的变迁 法律与国家》,12页。

  [8]公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。这些行为与社会团结的实现和促进密不可分。

  [9]埃利希:《法社会学原理》,165页。

  [10]埃利希:《法社会学原理》,45页。

  [11]埃利希:《法社会学原理》,162~163页。

  [12]埃利希:《法社会学原理》,28页。

  [13]埃利希:《法社会学原理》,28页。

  [14]埃利希:《法社会学原理》,45页。

  [15]埃利希:《法社会学原理》,143页。

  [16]埃利希:《法社会学原理》,163页。

  [17]埃利希:《法社会学原理》,31页。

  [18]埃利希:《法社会学原理》,162页。

  [19]当然,国法中也有大量的一阶秩序规范。这些一阶秩序规范规范的是作为社会团体的国家的秩序,它包括宪法、国家机关组织法等。

  [20]埃利希此处讲的权力是秩序性强制力,指的是由团体结构和运行方式所带来的团体对其成员命运的决定,与通常意义上的以暴力为基础的物质性权力和以法律为基础的规范性权力是不同的。

  [21]埃利希:《法社会学原理》,64页。

  [22]埃利希:《法社会学原理》,64~65页。

  [23]埃利希:《法社会学原理》,66页。

  [24]埃利希:《法社会学原理》,73页。

  [25]埃利希:《法社会学原理》,25页。

  [26]有学者翻译成“法律命题”,我认为是不够准确的。可参看[日]六本佳平:《法社会学》,有斐阁,1986年。转引自何勤华:《20世纪日本法学》,116~117页,北京,中国政法大学出版社,2004。

  [27]埃利希:《法社会学原理》,171页。

  [28]埃利希:《法社会学原理》,152页。

  [29]埃利希:《法社会学原理》,175页。埃利希此处指的科学是指追求知识与事实相符。

  [30]埃利希:《法社会学原理》,40页。

  [31]埃利希:《法社会学原理》,41页。

  [32]埃利希:《法社会学原理》,42页。

  [33]埃利希:《法社会学原理》,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法治论衡》第12辑

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