叶良芳:从吴英案看集资诈骗罪的司法认定

选择字号:   本文共阅读 1185 次 更新时间:2012-06-25 10:02:11

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叶良芳  

  甚至有自相矛盾之嫌,因此,需要进行再“解释”:第一,其所规定的第二种人罪情形,应当是指非法吸收存款的实际户数;第二,其所规定的第一、三种人罪情形,除了应当达到集资资金数额、被害人损失数额等标准外,还应当具备集资对象人数这一标准,即行为人实际或意向的集资对象必须是“不特定多数人”。至于这一“不特定多数人”的具体数据,则不妨以《纪要》规定的第二种情形的户数为参照标准。

  3.判断集资对象是否是“社会公众”,应当以直接提供借款给集资人的人数为准

  就吴英案而言,问题的关键不在于吴英的集资行为是否经过批准、有无扰乱金融秩序,也不在于该行为究竟是集资诈骗还是非法吸收公众存款,而在于该行为在根本上就不属于“吸收公众资金”。一方面,意向的集资对象是特定的。吴英并未设定统一的融资条件向社会公开,吸引社会公众借款给自己,而是与贷款人一一接触,分别就借款合同的具体内容展开洽谈。吴英的集资对象是特定、可控的,并非“多多益善”,社会一般公众也很难将存款直接贷给她。显然,这是一种特定的熟人融资模式,而非公开的陌生人融资模式。另一方面,实际的集资对象是有限的。吴英实际上只向11个人借款,还不到《纪要》规定的户数标准的一半,难以谓之“多数人”。

  对于实际贷款人只有11人却被认定为“社会公众”的质疑,法院作了相应的解释。“吴英除了本人出面向社会公众筹资,还委托部分不明真相的人向社会公众集资,虽原判认定的直接受害人仅为11人,但其中林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120多人,受害人涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地,大量的是普通群众,且吴英也明知这些人的款项是从社会公众吸收而来,吴英显属向不特定的社会公众非法集资,有公众性。”[9]然而,集资对象应当是指直接提供借款给集资人的贷款人。在实际贷款人数确定的情形下,法院又对此加以推演和扩大,将这些贷款人背后的“贷款人”也作为行为人集资的对象。这显然是不当的,违反了因果关系的相对性这一基本法理。刑法上的因果关系,仅限于危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系,具有严格的特定性。在本案中,吴英的行为是向11人借款,该行为的结果是这11人的借款部分不能偿还。对此,需要司法判断的应当是,吴英向这11人借款的行为是否构成犯罪?至于这11人有无向社会公众借款,有无造成公私财产损失,则是另一层面的法律问题,与吴英行为没有直接的因果关系。在刑法上,因果关系的链条只有在共犯关系中才可以适当拓展:一是共同实行犯要对其他实行犯的行为结果负责,即所谓的因果关系的竞合;二是教唆犯要对实行犯的行为结果负责,即所谓的因果关系的延长。吴英并未直接向这11人背后的众多贷款人借款,认定其集资对象包括这些人,显然牵强。如果要吴英对这11人的“吸收公众存款”行为负责,必须证明吴英与这11人结成共犯关系。本案中,法院认为,“吴英委托他人向社会公众集资。”如果这一事实确实存在,则基本可以认定吴英和他人结成共犯关系或者成立间接正犯(如果被委托者不明真相),吴英自然应对这一集资行为负责,但这需要证据支撑,而且应仅限于该集资行为,不应扩及至所有集资行为。另外,法院的推理也存在明显的逻辑错误。“明知款项来自社会公众而借之”,并不能得出借款对象就是社会公众的结论。这犹如“明知赃车而买”,并不能得出买赃行为就是盗窃一样,是一个常识问题。

  

  二、集资诈骗罪是诈骗罪群中的一员,同样应当具备“诈骗”这一必要要素

  

  1.集资诈骗罪与普通诈骗罪是特别法条与一般法条的关系,应当具备“诈骗”这一共同要素

  现行《刑法》在分则第四章规定了诈骗罪(第266条),同时又在第三章第六节规定了集资诈骗罪(第192条)、贷款诈骗罪(第193条)、票据诈骗罪(第194条第1款)、金融凭证诈骗罪(第194条第2款)、信用证诈骗罪(第195条)、信用卡诈骗罪(第196条)、有价证券诈骗罪(第197条)、保险诈骗罪(第198条)等9个金融诈骗罪,第三章第八节规定了合同诈骗罪(第224条)。这些犯罪构成了刑法中的“诈骗罪群”。一般认为,《刑法》第266条规定的是普通诈骗罪,而上述其他条文规定的是特别诈骗罪,前者与后者之间是一般法条与特别法条的关系。但无论是普通诈骗罪还是特别诈骗罪,只要是诈骗罪群中的一员,都应当具备“诈骗犯罪”的本质特征—使用“诈骗方法”获取他人财物。诈骗犯罪的基本构造是:行为人实施欺骗行为—对方(受骗者)产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。[10]

  何谓“诈骗方法”?简单地说,就是虚构事实,隐瞒真相。当然,不同类型的诈骗罪,所使用的诈骗方法的具体表现形式并不一致,而是各有其特点。就集资诈骗罪而言,参照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条第2款的规定,“诈骗方法”,是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。诈骗犯罪是结果犯,诈骗行为与获财结果之间必须具有因果关系,才能认定为犯罪既遂。行为人虽然实施了诈骗行为,也获取了他人财物,但他人交付财物不是因为陷于错误认识,而是由于其他原因所致,则不能认为诈骗既遂。

  2.在高利贷案件中,基于借贷双方的特殊身份,应当谨慎判断有无“诈骗”这一要素

  判断有无“诈骗”要素,应当从过程和效果两个方面作双向考察:一方面要考察行为人有无实施诈骗行为;另一方面要考察被害人有无陷入错误认识。在高利借贷案件中,基于借贷双方对于借款风险和回报的高度认知,因而应当谨慎地判断有无“诈骗”因素。一方面,借款人之所以许以高息,通常是有燃眉之急,需要借款渡过暂时困难;另一方面,贷款人之所以愿意出借,往往是经过风险和收益计算之后,认为最终能够收回本息。在此,借贷双方都有“赌一把”的心理(借款人是赌将来能够“鲤鱼翻身”,还清债务;贷款人是赌风险可以规避,投资终有回报),一般(并非绝对)不存在有意的“骗”和无意的“被骗”,因而基本可以排除“诈骗”要素的存在。

  在本案中,法院认为,“吴英均系以投资商铺、做煤和石油生意、合作开发酒店、资金周转等各种虚假的理由对外集资,同时,吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象,采用短时间大量虚假注册公司,并用这些公司装扮东阳市本色一条街;经常用集资款一次向一个房产公司购买大批房产、签订大额购房协议;买断东义路广告位集中推出本色宣传广告,制作本色宣传册向社会公众虚假宣传;将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富;在做期货严重亏损情况下仍以赚了大钱为由用集资款进行高利分红,吴英的上述种种行为显系以虚构事实、隐瞒真相、向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资。”[11]这一推理实在潦草和粗疏,经不起推敲:首先,注册多家公司、购买大批房产、买断广告位、制作宣传册都是合法、正常的商业经营行为。在没有证据证明这些行为本身违法或者犯罪的情况下,认定实施这些行为就是为集资诈骗作准备,未免武断,难以服众。如果吴英实施这些行为果真是为诈骗公众存款打前站,则世人真要赞叹其“滴水不漏”的犯罪谋划。其次,珠宝堆在办公室未必就是炫富,即使是炫富,通常也仅是满足个人的虚荣心,极难与诈骗行为发生勾连。第三,在炒期货亏损的情况下仍支付高利给贷款人,正是履行合同的表现,将其视为是“为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象”,联想未免过于丰富。最后,未明确表明或者不实陈述借款理由,未必就是意图诈骗。与金融机构不同,民间借贷的贷款人往往并不特别关心借款用途(不少民间借贷合同缺乏借款用途的内容,就是明证),而更关心利息回报或双方关系,这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言,为了获取借款,含糊其辞或者编造虚假理由,都是比较常见的现象。但只要借款人是抱着“有借有还”的心态与贷款人签订借款合同的,则难以将这种生活意义上的欺骗认定为刑法上的诈骗。

  以上是从借款人吴英的角度排除其行为存在诈骗要素。如果从贷款人的角度来分析,则更难以认定吴英的行为存在诈骗要素。“骗”与“被骗”,根本原因在于借款人和贷款人之间存在严重的信息不对称。但在本案中,却并不存在这一问题。吴英的投资项目几乎都在东阳本地,都是传统的微利行业。稍有经验的市场参与者都可以从吴英的投资布局中,判断这些投资的风险和利润。向吴英放贷的11人都是职业放贷者(其中7人已被有关法院判决犯有非法吸收公众存款罪),都是掌握大量公众资金、有盈亏判断能力与风险控制能力的“专业人士”,而非社会上容易遭受欺骗的普通民众。作为专业的高利贷经营者,他们非常清楚“高回报与高风险始终并存”的铁律—高于银行利息数十倍甚至数百倍的回报,必定潜隐着巨大的风险。在此情形下,他们之所以敢把资金借给吴英,是因为他们都有赌徒心理,都期望在资金链断裂之前本息全回,大赚一笔,抽身而退,把巨大的窟窿留给倒霉的后来者。在这个过程中,根本不需要吴英主动利诱或欺骗,他们早就怀揣着巨额资金择机而动了。由于存在这种追逐高利的动机,他们实际上并不在乎吴英借款的实际用途,也不在乎吴英投资项目的盈亏,他们在乎的是尽早拿回本息。[12]对于这些精明的高利贷经营者而言,是很难被骗的。

  

  三、余论:仅仅只需开放金融市场吗

  

  评议热点案件,事实问题往往是个软肋。不过,尽管未能旁听庭审,也未能翻阅案卷,但综合各种信息来源,笔者对以下事实业已形成“内心确信”:一个盲目自信的经营者,为了实施一种所谓的“链式”经营模式而高息拆借巨资,负债经营,最终雪球越滚越大,乃至崩盘。[13]这种因盲目扩张而失败的商业案例,绝不能与庞氏骗局相提并论。庞氏骗局有两大特征:其一是“拆东墙补西墙”,即用后期投资者的资金作为盈利支付给前期投资者。本案中吴英也有用后来筹集的资金支付先前借款本息的手法(并非全部),但这其实是一种常见的资本运作方式,并不意味着行为本身就违法;其二是“空手套白狼”,即所谓的投资项目根本就是子虚乌有或者只是个障眼物,这才是决定行为违法的关键,[14]而吴英的实业公司、投资项目都是真实存在的,尽管公司是负债运营,项目也未必盈利。可见,吴英既非李嘉诚,也非麦道夫,而只是一个因盲目投资而债台高筑、经营失败的普通创业者。

  许多人认为,本案的发生,根本在于现行的金融垄断制度。因此,“要真正化解民间借贷的风险,必须以开放的姿态,放开民间金融,打破主流金融机构的垄断。”[15]确实,本案的发生,与金融市场垄断、民营企业融资困难有着难以剪割的关系。在现有金融制度下,正规金融机构完全掌控了信贷资金的“进口”(吸收公众存款)和“出口”(发放贷款),但又对贷款对象另眼相看,厚此薄彼。银行贷款实行配额制,蛋糕主要面向国有大中型企业,而民间小微企业所占份额微乎其微。在金融危机背景下,国家采取紧缩的货币政策,小微企业贷款更是难上加难。既然从正规金融机构不能满足融资需求,则小微企业只能另辟蹊径转向民间资本市场。而对民间资金持有人来说,只有借款人的“开价”高于银行的存款利息,才会出借。制度、需求和逐利,三个方面因素的共同结合,促成了一个民间高利贷市场的形成。而在生产成本和人工成本普遍看涨的情况下,高利借款实际上不是救“一时”之急,而成了“常态”的恶性循环。一些企业主明知火坑也要跳,与需求的急切和供给的“歧视”不无关系。如果国家逐步放开金融市场,发展多层次的信贷市场,支持成立小额贷款公司,小微企业的融资渠道通畅,自然不会求诸地下金融市场。因此,有必要逐步放开金融市场,正视民间借贷的合法地位,给予民间资本更加广泛的发展空间。

  然而,如果仅仅是简单地开放民间融资市场而不给予必要的监管和引导,那后果是不堪设想的。为此,一方面,要加强监管,保证民间资本规范化运作。监管不是踩刹车、堵出路,而是制定合理、弹性、多层次的金融政策,如利率问题。如果民间借贷“见光”之后仍然保留利率完全自由化的做法,则当前这种危局恐怕仍难以有效避免。为此,有必要以合理的利率控制为要点,对借贷利率进行封顶。[16]另一方面,要加强引导,鼓励公众理性投资。资本具有逐利的天性,这种天性极易使人心浮气躁,急功近利,丧失理智。欲壑难填,如果对这种天性不予以必要的控制,而是任由其率性发展,则类似的悲剧必将一再重演。即使在美国这种金融市场相当成熟的国家,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2012年第3期

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