严励:“严打”刑事政策的理性审读

选择字号:   本文共阅读 651 次 更新时间:2012-06-21 09:20:34

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严励  

  使“严打”战役式的政治动员失去了其社会基础,从1996年和2001年的“严打”战役看,市民参与的热情并不高涨,缺乏1983年“严打”战役时的激情和自觉行动,这势必影响到“严打”的效果。

  其三,社会主义法制的逐步完善和依法治国方略的提出,解决了“严打”法律资源和经验不足的问题,为“严打”刑事政策的法律化奠定了基础。党的十一届三中全会以后的20余年是中国法制建设的辉煌时期,在邓小平民主法制思想的指导下,我国法制建设取得了举世瞩目的巨大成就。已经初步建立了以宪法为核心的社会主义法律体系,我国政治生活、经济生活、文化生活和社会生活的主要方面,基本实现了有法可依。完善司法制度,推进司法改革的进程,更加体现了司法的独立性,建构了有中国特色的社会主义司法体制,司法成为社会纠纷解决的基本机制。法律宣传教育得到了普及,依法治理得到拓展,广大公民法律意识和法律素质提高,树立了自觉守法、用法和依法维权的观念。这些成就的取得为依法治国奠定了坚定的基础。基于此,1997年党的十五大明确提出依法治国,建设社会主义法治国家。依法治国基本方略的提出,表明我国已告别个人权威,尊崇法律权威;告别集权统治,推行依法管理;告别“为民作主”,实行“人民作主”;告别“运动治国”,实行依法治国;告别“义务本位”,推行“权利本位”;告别“国家本位”,实行“国家·社会本位”……等等。总之,依法治国的提出并实施,为“严打”刑事政策法律化奠定了基础。“在法治时代,刑事政策不仅应关注如何有效地同犯罪作斗争,而且也关注如何在同犯罪作斗争的过程中增进社会的法制精神”。[28]“严打”刑事政策是在法制建设之初提出的,缺乏法治的环境和深厚的基础。目前已经初步地具备了法治的基础和条件,应当使“严打”刑事政策逐步地法律化,才能发挥其功能作用。

  其四,法律至上观念的确立和党的执政方式的转变,决定要由政策为主治国转变到法律治国上来,“严打”的统治和霸主地位将逐步削弱,必然走向法律化。依法治国的本质,在于揭示了法律手段是治理国家的基本手段之一,是崇尚体现广大人民意志的法律在国家政治、经济和社会生活中的权威,崇尚法高于人,法大于权,法律至上的根本原则。法律至上意味着在法治国家中,法律具有高于一切的决定性作用。依法治国基本方略的确立,同时确立了执政党的领导方式和执政方式。这种领导方式的基本形式是,要实现由过去主要和直接运用政策来治理国家,向主要和直接运用法律来治理国家的转变,不仅要靠政策,更要健全法制。改革前的中国是一个中央集权的、以行政命令和政策调节为主导的社会。在规范体系方面,虽然有一些法律法规存在,但真正全面调整社会关系作用的是党和国家的政策。在政策与法律的关系上,强调“法律以政策为依据,是实现政策的工具。”[29]偏重法律的“保驾护航”作用,对于法律的超前导向作用未能达成共识。经过20年的法治实践,法制与政策、法律与经济改革的关系问题也才在操作面上得到初步解决。[30]正如有的学者指出的“如果说,80年代从单一的政策调控结构向以政策为主的政策——法律二元结构过渡是第一次飞跃的话,那么,从以政策为主导的调控结构向以法律为主导的调控结构的过渡,则是第二次新的更高层次的飞跃。”[31]“严打”政策恰是适应80年代的特征需要而提出来的,因而,“严打”政策的贯彻执行、实施具备一定的社会基础,在当时发挥了重要的作用。但在以法律为主调控社会的新的历史时期,“严打”政策的法律化才是必由之路。

  其五,罪刑法定原则的确立为“严打”刑事政策的刑法化奠定了基础。1997年刑法第3条明确的规定了罪刑法定原则,这对于中国刑事政策有着重要而深远的意义和价值。(1)罪刑法定原则蕴含的内在价值是“严打”刑事政策追求的价值目标。在罪刑法定原则的历史流变中,其价值取向经由古典罪刑法定原则的保障自由、限制权力,到现代罪刑法定原则的人权保障和社会保护相统一的演变。这也是现代刑事政策思想的精髓。在贯彻“严打”刑事政策时要坚持保障人权和保护社会的统一,公平和效益的统一。(2)坚持谦抑性原则,正确认识“严打”的功效。要正确认识刑法的补充性、不完整性、宽容性。对于危害行为,只有在排除了民法、行政法、经济法等其他法律手段予以调控的可能性之后,才有将其规定为犯罪,或者动用刑罚手段予以规制的必要。为此,刑事政策要处理好“打击谁”(犯罪化和非犯罪化的过程)“如何打”(刑罚化和非刑罚化的过程)的问题。刑法对于犯罪的打击是必要的,但却不是唯一的甚至不是最主要的手段。犯罪的遏制主要应当实行社会预防。为此,刑事政策要为防治犯罪寻求最佳的社会治疗方法,实行综合治理。(3)坚持及时性原则,反思“严打”政策。贝卡利亚认为:“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益”。[32]他并进一步解释说:“我说刑罚的及时性是比较有益的,是因为:犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短,在人们心中犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出,越持续,因而,人们就很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可少的必然结果”[18](P56-57)200年后的美国学者劳逊(L.Lawson)也认为:“推迟刑罚除可以影响不法行为人之外,还会导致刑罚无效,因为它从某些方面增加了人们对刑罚的厌恶心理。这种情况从刑事案件中也可以反映出来,如果行为人在犯罪后不立即予以逮捕,犯罪行为被立即强化的可能性就增大。无论犯罪的最终后果是什么,在犯人看来,如果把枪刺进某人的面部以劫取其财物的事件被追究的话,持枪劫工厂的问题后来就不再追究了。”[33]从以上的引证可以看出,不论是200年前的刑法先哲,还是现代学者都认为刑罚的及时性是犯罪与刑罚客观规律的反应,它比刑罚严厉性更重要。但在我国刑事政策中却认为刑罚的严厉性比及时性更重要,其集中表现在“严打”的政策上。依法从重从快的排列是违背刑罚与犯罪的一般逻辑关系的,不论是从特殊预防和一般预防的角度来讲,还是从“严打”的效果来讲,“从快”都应放在第一位。因而,如果我们认为及时性原则是正确的,就应该坚持“依法从快从重”的策略,而非“依法从重从快”的方针。

  

  三、“严打”发展科学性的构思

  

  “严打”是一项具体的刑事政策已经勿容置疑。在众多论著中都承认“严打”是一项刑事政策。如“‘严打’是党和国家根据我国的社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的,它是我国政法工作在相当长时期内必须坚持的一项打击严重刑事犯罪分子的指导方针”(齐文选、周详“‘严打’方针的刑法学思考”《法学论坛》2002年第5期)“‘严打’一开始是作为同严重危害社会治安的犯罪分子进行斗争的方针提出的,经过十几年的发展完善,现已成为一项较为成熟的刑事政策”(谢望原,柳忠卫“关于‘严打’根据的理性思考”《犯罪与改造研究》2003年第5期),还有杨春洗教授的论文“论刑事政策视野中的‘严打’”,赵秉志教授的论文“‘严打’斗争中刑法适用若干问题研究”等等,凡论述“严打”的论文都认为“严打”是一项刑事政策。“严打”曾在维护社会治安中发挥出重要作用也得到确信,“严打”根据的正当性也已经有众多学者作出过回答。学者们从不同视野回应和寻找“严打”的根据,如杨春冼、余诤是从世界刑事政策的发展趋势中寻找根据;齐文远、周详是在刑法学中寻找根据;谢望原、柳忠卫从刑事政策和刑法、刑事诉讼法方面寻找根据;还有的学者从我国犯罪形势中寻找根据;从国情、党情、民情中寻找根据;从生产发展水平、中国文化观念的影响中寻找根据,总之,能找到的根据基本上都论证过,有的根据是反复论证。但都有失偏颇,没有注意到我国刑事政策的整体面貌和发展趋势。“严打”作为一项具体刑事政策还应在刑事政策视野中论证,只有在中国刑事政策的视野中论证才是正确的选择。下一步的问题是,在法治社会中如何才能有效地发挥“严打”的功能和作用。“严打”的走向分析近二年来文章也很多。如“应建立健全‘严打’经常性工作机制”(见《检察日报》2003年12月18日黄海龙、元明的论文)“严打”政策应纳入“两极化”政策中,同时考虑法治原则、明确性原则、有效性原则(游伟、谢锡美“‘严打’政策的走向分析”,《上海法治报》2002年10月21日)应当切实纠正貌似“严打”,实则背离“严打”方针基本精神的各种倾向(王晓光“对‘严打’方针的再认识”《人民法院报》2003年6月30日),应该说近几年的文章大多数注重对“严打”的反思,并提出“严打”良性发展的积极建议。笔者认为,“严打”的科学性建构才是最佳选择。所谓科学性即要遵循刑事政策发展的客观规律,在刑事政策视野中给予“严打”以准确的定位。

  (一)从中国刑事政策完整体系中正确定位“严打”刑事政策

  刑事政策作为打击和预防犯罪的系统工程,是由不同层次、不同结构的具体刑事政策的系统相互作用、相互依存、相互制约形成的一个有机整体。在刑事政策的整体系统中,任何具体的刑事政策都不是孤立的,也必然处在不同层次的政策系统之中。任何政策也不能孤立地发生作用,而是以政策系统整体效应的形式发生作用。因此,每一项具体政策都不能与整个政策系统相抵触,否则这个政策虽然有效,但破坏了整个政策系统的功能,总的效果不良。因而,我们必须注意政策的整体性——整体效应性,优化单项政策,优化政策系统。过去,我们在一些政策环节上的失误,出现政策不配套的现象,除了客观上原因外,主观上的一个重要原因是忽视政策系统的整体性和层次性,往往只抓住某一项政策或政策的某一方面,片面追求单一目标或不分政策的层次,忽视不同层次政策的指导、配合和补充作用,只注重某一阶段的目标而放弃或忽视了整体目标。[34]实施“严打”政策的局限性即在于此。由于长期片面坚持“严打”的方针,忽视或放弃了预防犯罪方面和社会治安综合治理的总政策,不仅难以巩固“严打”的成果,而且容易造成“打不胜打、防不胜防”的被动局面,既不符合社会治安综合治理总体目标要求,又不利于“严打”方针的贯彻执行。因而,为发挥“严打”政策的功能,必须要把握刑事政策的整体性、层次性,正确理解“严打”在刑事政策系统中的地位和作用,为其准确定位。

  按照政策体系的结构,我国刑事政策层次可以划分为总的刑事政策、基本刑事政策、具体刑事政策。总的刑事政策是指国家和社会在一个相当长的历史时期内确定的同犯罪现象作斗争的指导全局的总原则。在我国刑事政策体系中即社会治安综合治理的刑事政策。基本刑事政策是指国家和社会制定的,在较长时期内同犯罪现象作斗争的指导方针和策略。在我国刑事政策体系中即“打防结合,预防为主”。但目前绝大部分学者都认为“惩办与宽大相结合”是基本刑事政策,对此我不敢苟同,我的博士论文就是对我国基本刑事政策的反思与重构,其宗旨就是要梳理中国新时期刑事政策的体系,确立正确的基本刑事政策。笔者认为,惩办与宽大相结合不再是现行的基本刑事政策,她只能是计划经济时期、阶级斗争为纲年代对“已然”之罪的总的刑事政策。这一政策如套用刑事政策上只能是打击犯罪的对策和策略,而不是预防犯罪的对策。所以,在现代刑事政策体系中,惩办与宽大相结合既不能将其作为总的刑事政策,也不能将其作为基本刑事政策。但其中一些策略原则,如“首恶必办,胁从不问”,“坦白从宽、抗拒从严”、“立功折罪、立大功受奖”可以作为具体的刑事惩罚政策。(参见吉林大学博士论文《“反思与重构:中国基本刑事政策研究”》)。具体刑事政策是指国家和社会针对某一阶段或某些犯罪现象制定的具体行为规范和行动准则。在我国刑事政策体系中包括刑事惩罚政策和社会预防政策两大方面的具体刑事政策。显然,“严打”是刑事惩罚方面的具体刑事政策。

  在刑事政策体系中总的刑事政策居于最高层次和统帅地位,是关于政策的政策,其它政策的制定和实施都必须以总政策为依据,不得与其相违背和抵触。基本刑事政策是总的刑事政策的具体化,相对于具体刑事政策而言,基本刑事政策也具有总的刑事政策的意义。具体刑事政策是基本刑事政策在特定时期或针对特定对象的具体化,其制定和执行不能违背基本刑事政策的精神。而在实践中,由于我们忽视或轻视了总的刑事政策的指导性,而一味地、片面地追求其可操作性,在社会治安综合治理本身的落实上下功夫,而导致总的刑事政策不能发挥指导全局、统揽全局、协调全局的作用,造成具体的刑事政策越位。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《上海大学学报:社科版》2004年04期

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