高艳东:诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚

选择字号:   本文共阅读 2375 次 更新时间:2012-05-23 21:21:18

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高艳东  

  犯罪发生的责任应更多归责于行为人,受害人的过错性很小。

  对于弱势群体(农民、妇孺)参与集资的过错性,要区别对待:如果没有投机性,就可以否定其过错性;如果出资具有投机性,就应肯定其贪得无厌、一夜暴富心理之后的重大过错。很多贫穷者将毕生积蓄投人高回报的集资,令人感伤。虽然社会制度对贫穷群体的日常凄惨境况责无旁贷,但在具体集资案件中,若存在投机心理,我们只能“哀其不幸、怒其不争”,甚至可以说,正是这种投机心理导致其积贫积弱。其实,贫穷者参与集资是基于机会成本的算计:与富有者相比,底层弱势者更渴望财富、更愿意投机,赌博的预期利益更大、机会成本更低,一旦博弈成功,就可以“朝为田舍郎、暮登天子堂”。总之,参与高回报的集资是应受道德谴责、受害人存在重大过错的投机行为,对集资诈骗罪设立死刑缺乏道德正当性。

  3.集资诈骗罪设立死刑缺乏制度正当性:刑法不为商事混乱救市

  重罚带有法定犯色彩的集资诈骗罪,要更多地考虑行政法规的欠缺以及社会环境的影响。在犯罪发生机制上,“法定犯罪更有可能受到外部控制的影响,而自然犯罪更有可能受到内部控制的影响。”[53]就此而言,集资诈骗罪是一种结构性、制度性犯罪。对于经济犯罪,行为人的责任与制度环境休戚相关,如果经济环境整体恶劣,就不能把越轨责任全部归罪于冒险者。如学者所言,“我国的经济和市场就像是在沼泽地上举办的狂欢节,既充满了兴奋和刺激,也布满了深深的陷阱,让人跃跃欲试而又心有余悸。面对种种无奇不有、光怪陆离、混乱无序的经济现象,地方政府束手无策,众多企业无所适从,广大投资者望而却步。”[54]从集资者的角度讲,集资诈骗罪的发生与金融垄断体制有关,卖方市场的银行垄断使经营者逼良为娼,民间集资的发生存在必然性,犯罪原因中有相当多的制度因素,对集资者适用死刑在前提上缺乏正当性。从出资者的角度看,民众非理智地参与集资与投资渠道狭窄密切相关,资本有逐利性的天性,在通货膨胀、楼市限购、股市低迷、行业垄断的背景下,缺乏释放空间的游资会自动涌向民间融资市场。刑法的后盾性、刑罚的副作用,决定了死刑不能充当市场的灭火器,以重刑净化市场,不仅是刑法懒惰的表现,更是把体制缺陷转嫁给集资者。

  4.集资诈骗罪为何留有死刑:被绑架的立法选择

  97刑法对集资诈骗罪设立死刑的主要原因是:80、90年代几个大案天文般的数字刺激了立法者的神经;集资威胁了国家坐庄的银行垄断,银行基本模式就是存钱放贷,而民间集资在源头上切断了银行资金的来源,影响了银行暴利;非法集资容易形成一个富可敌国、以经济为纽带的法外集团。然而随着经济发展、社会开放,这些非人身因素都不足以维系死刑的存在。在我看来,在《刑八》废除金融诈骗罪死刑的潮流之中,集资诈骗罪仍然“宁死不屈”的原因是,集资诈骗罪波及范围广,经常引发群体事件,影响社会稳定。然而,这是立法取向被群体无理行为要挟的结果,不应用死刑化解赔偿诉求。

  对于非法集资,我们要反思,为什么私人间的争端会引发群体事件、影响社会稳定?这要追问:明知有风险,出资者为何仍然敢于投机、敢把千万资金借给素不相识的人?原因有三:一是靠亲友关系形成集资,如果不求高回报,出资者值得同情,然而这种亲友间的财产犯罪,本应受到刑法上的宽恕(亲属相盗、相骗难为罪);而且,如果夹杂着高回报性,出资者同样是投机行为。二是依靠隐形公权与黑社会确保资金安全,如政府默许或公务人员间接参与形成示范效应,普通出资者依附公权力确保资金安全;或者依靠黑社会确保出资安全。这需要在民间资本市场“打黑反腐”,而非对集资者严刑以待。如果刑罚过早或过多打击集资者,会正中操盘者的下怀,落人“国家为腐败者或黑社会护航”的荒诞逻辑。三是相信政府救市,在多数情形下,出资者相信政府能够袒护自己的投机行为,为自己的冒险行为担当后盾,因而疯狂出资。前两个原因并非常态,本文重点关注第三种原因。

  没有倚仗公权力的集资能够形成天文数额,多是因参与人数众多,出资人相信政府最后能够成为“人民大众”的救星,在集资垮台时为损失买单,本金可以安全收回。出资者通过维权、群体事件等,把自己的过错强制转嫁给政府。此时,如果国家无视出资者的过错性、不刺破其“被害者的面纱”、不强调风险自负的市场精神、不令其通过民事诉讼自救,而一味行政干预或刑事追诉,以财政弥补出资者损失,会不断强化“集资失败国家买单”的集体意识,出现“集资者受罚越严厉、出资者参与越踊跃、非法集资越繁荣”的吊诡现象。这是变相肯定“投机有理、不劳可获”的反市场精神,违背“风险与利益对等分配”的市场法则和伦理基础。这种“强化集资者罪责、剔除出资者过错”的刑事政策最终是加重国家责任,要求国家在市场领域以教父的形象履行保姆职责,会使市场在刑罚的监控下畸形发展,竞争法则被干预主义打破。以刑罚措施严密保护狡猾而贪婪的“被害人”,有助纣为虐,鼓励集资行为之倾向;相反,对于不涉及人身权利的民间融资市场,刑法实行一定程度的无为而治,才能敦促行政管理的健全,才可培育成熟的市场体制。股票市场也有欺诈、也会崩盘,但股价狂泻时不会影响社会稳定,因为面对投机国家置身事外,风险自负的市场精神已经形成。显然,因为群体事件而对集资诈骗罪保留死刑,是未读懂出资者的内心世界—严惩只是口号、保本才是目的。

  (三)集资诈骗罪危害性的评价应当区域化

  根据罪名所在章节,集资诈骗罪的主要危害是“破坏社会主义市场经济秩序”、主要法益是金融秩序,与自然犯不同,经济犯罪中的“经济秩序、金融稳定”充满地域色彩,如果吴英案发生在边远省份,出资者是底层群体,影响了社会稳定,以集资诈骗判处死刑,尚有政策合理性。然而,以吴英案稳定金融秩序是国家政策与地方知识的错位。

  首先,经济犯罪的政策选择必须地方化。中国集资诈骗罪有十几年的历史,而浙江民间融资已经有几百年的历史。浙江省素有民间融资习惯,坊间投资意识发达、抗风险能力强大、自我修复力强,“敢投机、愿冒险,成败天注定”的浙商精神薪火相传,已经历史性地形成了一个无涉政治、不愿稳定、无需法律的资本江湖。这就是哈耶克所言的自生自发的金融秩序,它充满风险与陷阱,但也充满生机与创新,如果放在西方发达金融市场的背景中,它也许泯然众人矣;但是,在集权与计划体制阴魂不散的东方古国,它代表着民间社会对经济自由的渴望,代表着冲破重重束缚自谋生路的努力。如果不纠缠于一案一事的败落、用黄仁宇式的大历史眼光,审视浙江民间资本市场,可以断言,浙江民间金融市场,有资格也有能力对国家宏观调控说“不”,不能用农业社会的求稳心态看待后工业社会的民间资本市场,不能用凤姐的心态打量马云的世界。外人眼中的风险,是浙商脑中的商机;外人眼中的混乱,是浙商目中的竞争;外人眼中的稳定,是浙商心中的败局。让这样一种有着自有运行规律和历史传承的经济体制延续下去,是政策制定者的历史责任。

  其次,经济犯罪的危害评价必须本地化。与其他省份动辄出现因底层出资者聚众维权不同,浙江省虽然巨额集资案频发,但普通国民的生活未受波及。吴英案中涉及的资金多属于与社会基本生活无关的游资,并未引发社会震荡,受害人甚至不愿意进行债权登记,也未见群体事件。在民间融资盛行、地下钱庄历史悠久的浙江省,金融秩序从不稳定、也从未因集资而崩溃。7亿多涉案资金在其他省份令人咋舌,而在浙江省甚至无法成为阶段性领跑者。浙江的集资额常以亿为计算单位,如杭州瞿高飞借款金额达22亿多元,丽水银泰房地季文华父子集资55亿元,宁波天一证券吸收存款38亿元,温州立人集团的借贷数额达到45亿。即便单纯考虑涉案总额,以7亿作为适用死刑的门槛,显然未考虑商业氛围超前、习惯了大场面的“浙江地方性知识”。

  总之,以包括吴英案在内的浙江省集资案,作为国家整顿金融秩序的切入点,是对象选择错误。

  

  七、结语:在法的外面眺望吴英

  

  (一)一个女孩如何触痛了大众的神经

  吴英案是一个疯狂的故事,主角、配角以及观众,都有些癫狂,若非亲历,恕难相信。我们并非因案论事,人们总是基于当下的生活状态而表达己见,那些看似激愤的舆情,都裹挟着对制度的感受和对生活的体会,更关键的是,充满着对美好未来的想象。国民渴求法下留人,力保吴英不死,更应被注解为一个开放时代中公民要求持续改革、分解资本垄断的期盼,更反映了在一个公权渐受制约的国度内民众希望影响权力决定、参与利益博弈的诉求。

  吴英案给了民众足够的期待空间。在定罪上,判处吴英有罪、无罪;在罪名上,选择非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪;在量刑上,裁量死刑、无期,诸多结局均可依法而为,很多学者亦有能力就这N种宣判写出推理严密的学术论文。无疑,我们终究生活在一个人法而非神法的时代,法律必然带着价值判断,在类似经济纷争中,法律人也难以直接将事实与法律对应,得出绝无二异的共识。于是,吴英案终归是价值选择的结果,向左是走向带有计划经济色彩的金融体制,广受诟病却坚如磐石;向右是走向暗潮涌动的民间资本市场,夹缝偷生却充满生机。而我们注定要向前看,一个利益与风险同在、开放而自由的市场体制,才是我们心向往之的地方。

  你们曾经憎恨过吴英们,无商不奸、为富不仁;我们也曾经同情吴英们,命如蝼蚁、韧如草芥。这种爱与恨,即便出于直觉,想来也有正当理由。当三鹿董事长田文华被判重刑时,无人惋惜她因疏致罪的悲惨,同为经济越轨却形象殊异,因为人类的直觉判断源于基因中对危险的精准嗅觉:如果危及生存,我们自然深感恐惧;如果只是资本玩家的冒险游戏,尚与世俗生活间隔万水千山。将吴英定性为罪大恶极,总让观者的心里隐隐作痛。

  (二)惜香怜玉、精细司法

  以吴英为契机维护金融市场的稳定是正当的考量,然而在适用死刑时,这又是不可能的任务。稳定不是商人的天性,贪婪才是商人的权利,看客从来不会要求拳手温文儒雅地亮相拳台。将市场之乱归责于牟利者是管理者常用的托词,让经营者肩负经济平稳之重任,显系角色倒错。况且,在国家干预强力且细致的金融市场中,民间力量即便倾其所有,也难撼动垄断者的掌控地位。市场经济下,国之正事,在于扩张私欲、确立规则,把利己性引导到兼顾利他性,而不是简单地推行成王败寇法则。如果在真相尚疑、信念迷茫时抉择艰难,请牢记历史的叮嘱:拿人的生命去巩固政策的正确,最终都需逆向思考。

  无论价值选择还是情感判断,在法治社会,最终要经过法律过滤。不同于许霆和药家鑫式的简单粗暴,吴英案的剧情杂乱,它夹杂着挥霍、投资、经营,每一项都很难一刀切地界定,对集资款的处置,是经营还是挥霍,决定了吴英是否有非法占有目的。然而在中国商界中,经营与挥霍的界限细如发丝。吴英的高消费,是一人对酒当歌,还是中国式场面的应酬,而后者,在权力与经济互渗的当下,究竟是谁之过错?同理,购买跑车可否界定为经商条件、购买珠宝可否认定投资保值?每一笔集资款的处置,都需要结合使用目的、经营环境细细梳理。因之,本文与其说是案例分析,毋宁说是为精细司法提供的理念前奏。

  写下诗化的结语,期冀唯美的结局。

  

  高艳东,单位为浙江大学。

  

  【注释】

  [1]有关法院判决、裁定的内容均引自一、二审判决书、裁定书,即“(2009)浙金刑二初字第1号”和“(2010)浙刑二终字第27号”。

  [2](德)克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,页7。

  [3]这是笔者对浙江民间融资领域的一种类型分析,很多融资案早脱离了“一个人向社会公众集资”的初始阶段,而是角色极为复杂的共同参与、互相博弈的过程。小资金者犹如“卒”,既是“车”手中的工具,也常常以一博十;那些有公权背景的持资者犹如“炮”,可以隔山取利;卒可以将军,帅可能是傀儡。这其中,实业经营与非法占有是两可的,受害人和加害人身份是模糊的,错误认识与嫁祸意识是混同的,因果关系与危害后果是隐形的。

  [4]参见(日)西田典之:《日本刑法各论》(第三版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页185 。

  [5](日)大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,页238。

  [6]参见刘明祥:“论诈骗罪的主客观特征”,《中南政法学院学报》1986年第2期,页23。

  [7](英)马林诺夫斯基、塞林:《犯罪:社会与文化》,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2012年第2期

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