高艳东:诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚

选择字号:   本文共阅读 2374 次 更新时间:2012-05-23 21:21:18

进入专题: 诈骗罪   集资诈骗罪   吴英案  

高艳东  

  对于动辄百万价格的古董是否为赝品,当然更是战战兢兢。”[45]大致可以说,生活中个人无注意义务;市场中双方平分注意义务;投资中出资者负主要注意义务;而投机者要负全部注意义务。如果吴英案中出资额是以千(万)元计、回报率在社会认可范围之内,出资者就无特别注意义务,认定吴英诈骗罪尚有余地。然而,吴英案中,出资额以千万元计,回报率多超过100%,对此种投资或投机行为,出资者更应承担更多注意义务,这相应地减弱了吴英的注意义务,即减轻了吴英的罪责。

  4.规范判断要考虑法定刑轻重:刑罚越重罪状越窄

  传统刑法教义学实现罪刑分家制,主要是根据罪状表述、此罪与彼罪关系解释罪名,很少从法定刑的角度对罪名进行调整。而笔者一直赞同“罪刑互动论”,罪状解释必须根据法定刑进行调整。无视法定刑解释罪状,常会出现政策导向失误。例如,在刑法对盗窃罪未废除死刑前,应当尽量将盗窃行为解释为其他罪名而不是相反,把“公然盗窃”这种亦可解释为抢夺罪的行为解释为盗窃罪,在废除死刑的价值取向上是短视的。

  本文认为,对于法定刑过轻的罪名,对罪状应当进行扩张解释;对于法定刑过重的罪名,对罪状应当进行缩小解释。在《刑法修正案八》(以下简称《刑八》)废除其他金融诈骗罪死刑的背景下,集资诈骗罪仍设有死刑显然有违经济犯罪取消死刑的世界潮流,这时,就应当对集资诈骗罪进行较《刑八》之前更为缩限的解释。在此,刑法学应当有自己的逻辑立场:正是因为《刑八》忘记了对集资诈骗罪废除死刑,刑法学者才应该弥补立法者的疏忽,才应该对本罪进行更缩限的解释,才应该对非法集资更少适用死刑,才使得对吴英判处死刑的正当性更低;而不能认为,因为《刑八》对集资诈骗罪保留了死刑,所以应当对非法集资进行更严厉的打击,更多的适用死刑。

  

  六、诈骗何以致死:危害评价与政策选择

  

  (一)诈骗罪危害性的现代评判:罪行低调、刑罚过重

  传统刑法学多从财产数额、发案概率等角度感性地判断不同罪名的危害性,很少能够以刑事一体化的眼光,从立法正当性、执法必要性、构成要件差别等角度理性区别不同罪名的危害性。对于诈骗罪的危害性历来缺少合理评价,诈骗罪成为重罪是社会的悲哀,对诈骗罪严刑以待说明:该共同体泛道德化现象严重、依赖熟人信任感维系社会关系、自由开放的商业精神先天不足、国家对干预经济领域保持了浓厚兴趣,甚至也反映出该社会信息开放程度低、隐秘色彩强。

  1.纵向比较:诈骗罪激发的复仇欲淡薄

  国民对罪行的复仇欲影响立法者选择是既有事实,然而,诈骗罪背后的复仇欲最少。

  首先,诈骗罪的反社会性、反进化性较弱。从发案率来看,诈骗罪发生的概率、造成的损失可能高于抢劫罪,但是,文明社会对盗窃、抢劫等财产犯罪充满敌视,欲手刃罪犯而后快;而对诈骗罪整体上表现的只是温和的愤怒。究其原因,社会已经从体力竞争发展到了智力竞争的时代,美国学者阿尔温·托夫勒认为人类有三种力量:暴力、智力和知识。这也是人类竞争手段变迁的三个阶段,在早期社会,生活在丛林法则之下的人类需要以体力、暴力征服自然,证明体魄强健的暴力罪行往往受到宽恕,在很多部落中,杀(异族)人曾被视为英雄之举。而现代社会是脑力比拼时代,体力、暴力已经没有征服自然的社会价值了,暴力犯罪受到彻底否定性评价;人类需要靠智慧推动社会进步,智力罪行也因之常显示出可爱性、亲和性的一面。“诈欺,本质上是‘斗智’的游戏;诈欺罪所欲保护者,一言蔽之,就是在斗智角力中财产受损的失败者。”[46]这虽不至要鼓励诈骗,但至少诈骗行为并非野蛮、血腥犯罪乃是共识。极端地讲,盗窃、抢劫等是与人类进化过程相悖的罪行,秘密、暴力取财与人类增加财富的方向背道而驰;而诈骗罪犯所使用的“智力”方法,与现代人类以智商增加财富的趋势是相一致的。

  其次,诈骗罪激起的复仇欲很小。从受害人角度看,诈骗罪的受害人与其说是心怀仇恨还不如说是心有不甘,很难对行为人高调复仇。在群体的潜意识评价中,受骗者已被列为智谋欠缺者(行为人与受害人信息严重不对等除外)。茶余饭后我们听闻的受骗者多是老幼妇孺,显然,如果法学教授、机关领导被人骗财,想必羞于启齿也无法公开。如果总统候选人被爆料曾被骗过钱财,想必也将失去当选机会。受人欺骗已是主流竞争方式下落败的“耻辱”行为,受害人怎愿再通过复仇强调自己的弱智呢?[47]从社会公众角度看,民众很难现实地仇恨诈骗犯,虽然会同情受害者,但更愿意以看客身份评头论足。诈骗犯没有多数罪犯所具有的人身危险性,在旁人眼中,自己不会成为诈骗罪的潜在的受害人,因此,民众对诈骗罪很难表达出强烈复仇欲,这在很多国家都有体现。“(法国)旧司法制度对欺诈的惩罚更加残酷,1725年8月5日的公告就判处一位行骗的银行家以死刑;我们根本无法理解与时下习俗截然不同的事情﹗现在我们倾向把这种罪行的发生归咎于受害者的粗心大意,对它们施以残酷的惩罚倒是少见;相反,只要施行小小的惩罚,我们就会感到满足。”[48]

  大致可以说,越是重视智力、重视创新的社会,诈骗罪受到的否定性评价就越少、危害性就越轻;随着脑力竞争日益成为社会发展动力,诈骗罪的法定刑只能日益下降。

  2.横向对比:诈骗罪的危害接近于侵占罪而低于盗窃罪

  首先,从财产罪的历史来看,诈骗罪不是最古老的犯罪,却可能是最先消失的罪名。从产生的角度看,早期社会的刑事法典中,都多有盗窃罪而无诈骗罪的规定,“在中国刑法史中,最古老的罪名当属奸淫、盗窃和杀人。”[49]中外刑法对诈骗罪的规定,只是晚近的事情。与盗窃罪稳定甚至不断升高的危害性不同,诈骗罪的危害随着信息日益公开、便捷而不断弱化。现代社会信息不断透明、资料日益开放的发展过程,就是一个诈骗罪的危害性不断减弱的过程。诈骗罪之所以需要国家介入,主要源于传统社会信息闭塞、受害人缺乏判断条件,需要公权力对不对等的双方进行倾斜性干预。而一旦信息完全对称,再失衡的交易也无讨论诈骗罪的余地。那些成本极低、价格奇高的奢侈品、纪念品,在乡间老人眼里无异于骗人钱财,但因买卖双方信息能力对等,无需法律干涉。技术进步能够最大程度地抹平个人间信息不对称的鸿沟,未来如果信息高度开放,每个人都可以便捷地获得所需信息,则诈骗罪也就逐渐失去了存在的条件、甚至有可能寿终正寝了。从发展趋势来看,人类很难看到盗窃罪消亡的曙光,但是民众应能够隐约察觉到信息技术对诈骗罪的消解。

  其次,在刑事政策上,不能严厉打击诈骗罪。在财产犯罪中,“两抢一盗”历来是国家打击重点,而诈骗罪从来未被划人严打范围。在犯罪率上升的年代,国家应当缩小诈骗罪的犯罪圈、压缩刑罚投人,这既有限制刑法介人交易领域的考虑,也有刑事司法资源合理分配的要求。严厉打击诈骗罪容易引发司法投机主义,与其他财产犯罪相比,破获诈骗罪显然是小成本、低风险的经济选择。如果犯罪激增、司法资源短缺,国家应当减少对诈骗罪的投人而将更多资源用于两抢一盗等罪名。

  再次,诈骗罪对社会秩序缺乏震荡性危害。任何犯罪都有社会危害性乃基本公理,但与其他常见财产犯罪相比,诈骗罪危害的秩序性色彩较弱。一方面,诈骗罪是可控性较强的自损犯罪,对社会波及性很小。如学者所言,“诈欺罪本质上属于‘自损行为’,而(被害人)处分财产的要素,同时构成其与本质上为‘他损行为’的盗窃罪之界限。”[50]诈骗罪从来都未对社会的基本秩序构成威胁,如果取消盗窃、抢劫罪,财产制度必然荡然无存,人类基本生活将无法维系;然而,取消诈骗罪虽然会增加社会的交易成本,但不会引发社会秩序大乱。另一方面,诈骗罪是平和型犯罪,违法性更轻。在危害性、行为方式上,诈骗罪与侵占罪具有相似性。盗窃、抢劫罪等对抗型财产犯罪的特征是“形式上的非法占有、实质上的不法所有”,而诈骗、侵占罪等平和型财产犯罪的特征是“形式上的合法占有、实质上不法所有”。由于诈骗罪具有表面上、客观上的合法占有形式,因而其客观违法性较盗窃罪更弱,在违法性阶段就应当做出弱化性评价。

  最后,诈骗罪的法定刑应当低于盗窃罪。在财产犯罪中,盗窃与诈骗具有可比性(不涉及暴力、发案率高、具有不法所有目的)。与盗窃罪相比,诈骗罪的危害性更小,法定刑应更低。在目力所及的范围内,没有发现诈骗罪的法定刑比盗窃罪重的情况,倒是有些国家的诈骗罪处罚比盗窃罪轻,如意大利刑法对诈骗罪的法定最高刑是5年,而盗窃罪是6年。我国对这两个罪名适用标准的变迁体现了这一点,盗窃罪的定罪的门槛越来越低,数额标准不断降低甚至无需数额标准;诈骗罪“数额较大”的标准(2千-4千元)一直没有变。只是,在盗窃罪法定刑调低的同时,由于无期徒刑不是焦点问题,立法者忽视了相应调低诈骗罪的法定刑。在下一次刑法修改时,只有保证诈骗罪的起刑数额高于盗窃罪、法定最高刑低于盗窃罪,才能够体现出罪刑相适应的基本要求。

  总之,虽然诈骗罪的损害越来越严重,因容忍度越来越高,可罚性却越来越轻。

  (二)集资诈骗罪法定刑的基准调试:轻于诈骗罪

  在明确了诈骗罪的危害性渐弱、可罚性较低之后,本文还要证明,集资诈骗罪是比普通诈骗罪更轻的犯罪,不应当设立死刑。

  1.集资诈骗罪的死刑缺乏立法正当性:弱谴责重刑罚

  首先,集资诈骗罪被注入了法定犯因素,冲淡了集资诈骗罪的谴责性。集资诈骗罪从诈骗罪分离出来的结果是,诈骗罪仍属传统犯罪、自然犯,而集资诈骗罪则变成了经济犯罪、法定犯,“诈骗罪是自然犯,而集资诈骗罪已不再是一种自然犯,而是兼有自然犯和行政犯双重属性的混合形式。”[51]集资诈骗罪的罪状是“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”,这一罪状的核心是“非法集资”,这是一种特有的“以自然犯为前提的法定犯”立法模式。认定集资诈骗罪,首先要根据《商业银行法》判断其行为的行政违法性—“未经国务院银行业监督管理机构批准”。与诈骗罪直接可以根据其行为来判断是否成立犯罪不同,仅根据行为本身,尚不能认定成立集资诈骗罪,这就是一种法定犯的立法构造。

  其次,对于同样危害的犯罪,法定犯的可罚性更轻。从刑法常识上讲,自然犯是一种“本来的恶”,而法定犯是一种“禁止的恶”,两者不可同日而语。从构成要件层面讲,法定犯的构成要件存在短板,它把生活意义上的中性行为作为构成要件行为(注意:不是构成要素),如“集资”作为中性行为(银行等可以合法而为之)却成为构成要件行为的一部分,导致构成要件行为在生活伦理层面上受到的否定性评价较弱,因而其谴责性较弱;而自然犯构成要件行为(如杀人)在生活伦理上就彻底受到否定评价。

  最后,生活、市场、投资等不同领域的诈骗,所受到的谴责性是有差别的。对于生活中的诈骗,由于涉及个人尊严和生存,相对而言,民众不会反对国家谴责行为人,“诈骗”一词因之也带有感情否定色彩。对于市场和投资领域的诈骗,如果不是直接成为被害人,国民的痛恨感则弱化很多。对于投机中的欺骗,人们更习惯于泰然处之。从这个意义上讲,把金融诈骗罪修改为感情色彩较弱的金融欺诈罪,更为妥当。吴英案中,多数网民反对死刑,就是因为投资领域、尤其是法外投机中欺诈行为,应受的谴责性远低于生活中的诈骗。

  2.集资诈骗罪的死刑缺乏道德正当性:出资皆有错

  如果按照目前《解释》的界定—行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款。可以断言,相较于多数诈骗罪,集资诈骗罪中的受害人都具有更大的过错性,“高回报率为诱饵”说明被害人具有投机取巧、不劳而获的心理,这种心理不仅违反了“利益与风险同在”的市场基本法则,也违反了“付出与回报对等”的人类基本伦理。

  需要指出,弱势地位、悲惨结局不能否认出资者的过错性。有学者认为集资诈骗罪的受害人过错性较低,因而相对于其他金融诈骗罪,集资诈骗罪的法定刑应当最重,“集资诈骗罪的受害者通常为普通民众,而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受害者大多为专业人士(如金融机构工作人员)。从被害人的过错程度来考察,票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受害者的过错程度较高,集资诈骗罪的受害者的过错程度较低。”[52]《刑八》的立法者也是依这种认识而保留了集资诈骗罪的死刑。这是把“生活中的弱势者”和“法律上的过错者”混同,刑法不能“仇富怜贫”,应当依据行为而不是社会地位、生活境况判断过错性。受制于商事法追求高效率的原则,金融从业人员对于票据等金融工具往往只能进行形式审查或见票即付,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 诈骗罪   集资诈骗罪   吴英案  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 案例分析
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/53671.html
文章来源:《中外法学》2012年第2期

2 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统