高艳东:诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚

选择字号:   本文共阅读 2375 次 更新时间:2012-05-23 21:21:18

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高艳东  

  就是向公众宣告:此领域充满不法行为(主要是欺诈)、参与者是容易实施不法行为(包括欺诈)的高危人群。投机违反基本道德,也意味着参与者对该领域充满不道德行为(包括欺诈)有充分认识。换言之,参与者进人投机领域时,既认识到了欺诈他人而自己获利、也认识到了被人欺诈而自己受损的可能性。既然参与者认识到了欺诈风险,在财产受损时,就不能说“陷入了错误认识”,不能成为诈骗罪的被害人。

  其次,参与法外投机是被害人弃权的承诺行为。安全是投机者的敌人,参与人自愿进人投机领域就意味着承诺接受欺诈风险、放弃刑法保护。既然想侵犯他人的财产、也必然要容许他人对自己财产的剥夺,其道理犹如,决斗者认识到了伤害他人的可能性、也认识到自己受伤害的可能性。在现代社会,被害人对财产权的承诺是除罪理由。我国司法解释也承认了法外投机无诈骗的立场。司法解释对“设诈赌博”规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属于赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。”相反,学者多认为成立诈骗罪。[26]然而,对“法外赌场充满欺诈”,人人皆有抽象认识,被害人无“错误认识”;被害人自愿参赌、甘冒风险,就是承诺放弃财产权,不存在成立诈骗罪的余地。

  总之,有投机无刑法,刑法不为投机行为护航。投机领域奉行愿者上钩、咎由自取的丛林法则,投机者明知违法性和反道德性而为之,就无刑法保护的必要性,“投机要追求高利,也因而承担高风险,这个价值上的取舍,刑法管得着吗?”[27]

  4.“法外投机无诈骗”的限制性条件

  这一观点需要严格限制适用条件:一是投机是牟利性博弈,与此无关的就不属于投机。如甲以充当杀手为名收了乙10万元逃走,成立诈骗罪,因为乙的行为不具有牟利性。二是投机具有互动性,只有一方参与而无对方互动就无投机性质。如乙举办赌球活动,猜中一场胜负押千赢万,在大量球迷投注后甲潜逃。球迷虽有投机但没有引起甲的互动,甲自始缺乏返还奖金的行为,无投机过程,甲是诈骗罪。三是刑法不保护财产权不等于放弃社会秩序,如地下六合彩是法外投机,参与者被骗,对组织者不定诈骗罪但可以定非法经营罪。此外,认定投机时还要考虑主体能力、资金数额和暴利程度等因素。

  当然,很难绝对地划分生活、市场、投资和投机领域的界限。有时要综合考虑行为对象、涉案金额、交易地点,例如,在大街上将价值1千元的玉镯宣称是可升值百倍的藏品、以8000元价格卖给阿婆,就属于生活领域的诈骗罪;如果发生在玉器商店,则属于市场领域的民事欺诈;如果发生在古玩市场,则法律不干涉。这种刑事政策上的分类对于规范的理解具有重要价值,在未来,政策学上的具体规则应当溶入到教义学之中,使定罪成为开放的过程。

  

  四、吴英案中出资行为的归类:少数为投资、多数系投机

  

  吴英案的出资者多是金融掮客(林卫平等人被认定为非法吸收公众存款罪)、回报率远超同类案件、个人出资额以百千万为单位,是有钱者的游戏、与普通国民生活无关,因此,吴英案的出资行为多数是投机,少数是投资。

  (一)出资行为归类的标准

  1.以回报率、出资额和谨慎度为标准判断出资性质

  在集资案中出资行为复杂多变,结合出资人身份、回报率、出资额、对经营的关心度等因素,考虑到境外高利贷的标准、中国经济的高速性,本文提出一个判断出资行为性质的标准:

  一是回报率与贷款利率相当、出资额以千(万)元为单位、未约定风险分红,属于生活中的民事借贷。例如,出资者是信息及经济能力偏弱的农民,回报率较低,个人出资额较少,此种集资就涉及社会成员的基本生活,应采用低门槛的欺诈标准,有虚假因素都可以认定为诈骗罪。但吴英案中不存在类似情形。

  二是回报率不超过低于银行贷款利率四倍、出资额以万(十万)元为单位,属于市场中的经济关系。如“证人周海江的证言,吴英同其说本色集团如何好,让其投点钱进去,(100万)一年的回报率是30%” ,[28]该利率与出资额属于商事行为,应采用较高门槛的欺诈标准,吴英仅是抽象吹嘘“本色集团如何好”,无法成立诈骗罪。

  三是回报率超过银行贷款利率的四倍但低于100%,或者约定不固定的风险回报,出资额以十万(百万)元为单位,属于为投资行为。如“葛保国等人到东阳本色集团进行了考察,当时大家认为比较好,于是决定筹资投放本色集团,其个人投入200万,约定投资期限一年,分红100%”这种投资行为应当采用最高的欺诈标准,出资者负有风险审查义务。若吴英虚构出一个本色集团,可成立诈骗罪,但对经营情况的夸大不成立诈骗罪。

  四是回报率超过100%,出资额以百万(千万)元为单位,且出资者不关心资金用途,只关心回报率,属于投机行为。如“证人林卫平的证言,约定利率每万元每天40元,先后向其借款4个多亿”。出资回报率达到146%或者更高,出资额极大,出资人不关心资金的实际用途—“(出资人)不参加经营活动,只管资金投入分红”、“约定不参与经营,只管投资分红”,这不是投资者思维而是投机行为。这种放高利贷行为,不仅违反了伦理道德,而且在很多国家都是犯罪行为。法律应态度坚决地漠视投机财产,在刑法上不讨论诈骗罪,在民法上取消返还请求权。

  2.集资诈骗案的处理思路:先政策学归类再教义学分析

  对集资诈骗案,首先要在政策学上归类,不能操之过急地让教义学先行。总体而言,出资额越大、回报率越高,越不关心资金用途,就说明出资者的博弈性越重,就越应被归为投机行为。在归类后再进行教义学分析,投机性越重,证明被害人的过错越大,就越能弱化被告人的罪责,就越不应考虑诈骗罪。

  比较一下被判处死刑的不同集资诈骗案,更可凸显吴英案中出资者的投机性。浙江的“小姑娘”杜益敏,以月息1.8%至10%的高额利息为诱饵集资,利息标准远低于吴英案。以养殖蚂蚁为名的辽宁汪振东案,向蚁民承诺35%至60%不等的回报,诱骗蚂蚁养殖户与公司签订《蚂蚁养殖购销合同》共计109161份,非法募集资金人民币29亿多元。平均估算,每个出资者出资2.7万、回报率为47%。考虑回报率、出资额以及出资者对资金用途的关心度(签的是养殖合同而非借款合同),出资者的投机色彩不强,可以界定为含有生活色彩、但属于市场领域的欺诈行为,采用较投资、投机领域更低的欺诈标准,可以认定诈骗犯罪。而梳理吴英案会发现,个人出资额巨大,多数集资款的年息超过100%、最高达到400%,如“一般都是按季度写的,一季度分红分别为30%、60%、80%都有”、“以每万元每天50元、45元不等利息(即164~182%的利息)”,这些出资行为都是投机,无讨论诈骗罪的余地。归类当然会有模糊地带,更多时候要综合考虑,如吴英案中,“出具900万的借条一张,注明投资期限为三个月,投资利润为900万,到期归还1800万。”这一笔集资款的回报率介于投资与投机之间,但考虑到出资额和短期牟利性,应被界定为投机行为。

  (二)少数出资行为属于投资,应适用最高的欺诈标准

  1.投资领域的欺诈程度应采用专业者、特殊人标准

  在少数出资行为被归类为投资行为时,才可以考虑诈骗罪。判决书认定吴英的诈骗方法是“采用虚假宣传等方法,给社会公众造成其公司有雄厚经济实力的假象”等。如果采纳生活领域的欺诈标准,当然可以认定吴英成立诈骗犯罪。然而,判断欺诈程度的基准有重大分野:判断生活中的欺诈要用市民的眼光,判断市场中的欺诈要用商人的眼光,判断投资中的欺诈要用专业的眼光,判断投机中的欺诈要用赌徒的眼光。

  判断吴英案的欺诈程度,不能采用普通市民或社会一般人的标准。诸如“对出借人隐瞒巨额负债的事实”、“买断东义路广告位集中推出本色宣传广告,制作本色宣传册向社会公众虚假宣传”、“将购买的大量珠宝堆在办公室炫富”等欺诈行为,在像我父母一样生活在恬静乡野的淳朴国民看来,这当然是黑白分明的诈骗手段;在社会一般人看来,这也是不能容忍的欺诈;但是,既然这是与生活区隔的、有专属潜规则的投资领域,就应该按照专业者的判断标准进行评判,吴英案的出资人都是民间金融人士,具有很强的判断能力,“如果被欺诈者是缺乏知识和经验的人,他就比一般人更容易受骗。一般来说,当被害人是知识、经验丰富的人时,那就会减轻行为人的告知义务,不能因为行为人没有向其特别明示,就认为是采用隐瞒真相的方式实施欺诈。”[29]生活中的欺诈对他们难以形成实质性影响,判决书中也无林卫平等人认为被骗的证言。

  2.投资领域中对将来事实的欺诈不能成立诈骗

  吴英案中,存在一些对将来事实的欺诈,如“公司成立前没有进行过可行性研究,但自己认为,将公司建成连锁企业,收取加盟费,总会赢利的”、“并承诺公司发达后不会亏待其”等,因为这些虚构的将来事实,出资人将资金借给吴英。

  虚构将来事实能否构成诈骗,德国和我国台湾学者多认为将来事实由于欠缺真实事实的对照,无所谓真假而不成立诈骗罪;[30]而日本学者多认为将来事实同样可以使他人陷入错误认识,可以成立诈骗罪。[31]两种观点没有注意到不同领域中欺诈标准的差异、都有理论盲点,德国和我国台湾学者举的例子多数是商事或投资案例,如“经理鼓吹股票、地产必升值而让投资者盲目购买”,对于商人和投资者而言,夸大宣传与虚假承诺是业内潜规则,对将来事实的欺诈不能构成诈骗罪。日本学者举的案例多是生活案例,如“谎称马上会得到朋友的援助而向他人借钱”,邻里生活要求诚实守信,讲求人格化的信任关系,欺诈的标准相应调低,对将来事实的欺诈就可以构成诈骗罪。因而,对将来事实的欺诈要分而论之:在生活中可以成立诈骗罪,在市场和投资领域中则不宜成立诈骗罪。

  吴英对将来事实的虚构,如果发生在生活领域中可以成立诈骗罪;而发生在市场、投资领域,则属于可容许的商事风险和投资惯例,仅据此不能认定为诈骗罪。

  3.投资领域中动机虚假不能认定为诈骗

  吴英虚构了一些借款动机,如“以做石油生意等为名”、“以炒商铺、收购烂尾楼需要为名”,这涉及动机虚假能否成立诈骗罪。在司法实践中,动机虚假的行为很难定性,通说认为只要有假的成分就不影响定罪,“为借钱而在该钱的用途上编造谎言的场合,即便在法律行为的动机上让人陷入错觉,根据情况,也会构成诈骗罪。”[32]对此,仍然应当考虑欺诈领域的不同性。

  可以肯定,在生活中的动机具有狭窄性,只要就部分事项虚假就可以认定为诈骗,“动机虚假”可以认定为诈骗罪。而投资领域中的动机具有宽泛性,不必与现实完全吻合;对动机虚假的情形要考虑,该虚假动机与出资人动机是抽象偏离还是具体偏离,即该虚假动机对出资是否有决定性影响。一般而言,“具体偏离”是指出资者只对具体事项投资,如亿霖木业案中,出资者是因看好绿色林业前景而出资,如果集资款不用于林业而用于炒房,就与出资人的认识发生了具体偏差,该偏差对出资者出资起到了决定性作用,集资者可以成立犯罪。相反,“抽象偏离”指出资者是对概括性事项投资(如对某集团、某创业者投资),不针对具体事项,获资者是购买原料还是发放工资,只是在概括性投资范围内的抽象偏离,不是影响出资的决定性因素。

  在吴英案中,吴英有庞大的企业运营背景,出资者是对人而非对具体事项的投资,只要用于商事运作即可,并不关心吴英的具体用途,用途上的偏差不是影响出资的决定性因素,吴英虚构动机只会导致“抽象的偏离”。决定出资的主要因素不是具体用途,而是是否用于商事活动、回报率是否够高。因而,这种“抽象偏离”的动机虚假不能成为欺诈行为。反之,如果吴英将多数资金用于个人消费,就与出资者的动机完全背离,可以认定为“具体偏离”,成立诈骗罪,然而,判决书认定的吴英消费部分只是极少比例。

  (三)多数出资行为属于投机,出资者没有“陷入错误认识”

  1.法外投机者缺乏双重错误认识,无法成立诈骗罪

  四个领域中的诈骗,被害人的错误认识也有差别。在生活领域,被害人对基础事实产生了错误认识,就可以认定为陷入错误认识。然而在法外投机的场合,被害人的错误认识包括两层:一是对基础事实的错误认识;二是对预期利益、终局结果的错误认识,两者缺一不可。

  能够反映出不同领域错误认识之差别的情形是,被害人在半信半疑之认识状态下处分财物,能否认为“陷入错误认识”?对此有不同观点:德国传统观点对被害人的错误认识持一种宽松的理解,虽然被害人对虚构的事实将信将疑,但最终被害人处分了财产的事实,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2012年第2期

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