高艳东:诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚

选择字号:   本文共阅读 2374 次 更新时间:2012-05-23 21:21:18

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高艳东  

  可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”

  我国学者对这一司法意见多持否定态度,认为诉讼诈骗属于典型的三角诈骗,应当作为诈骗罪处理。“在司法实务中,很多法院对诉讼诈骗行为正确地定性为诈骗罪,而并没有根据最高人民检察院法律政策研究室的‘答复’这种并非司法解释、效力也值得怀疑的文件处理案件,这是应当加以肯定的做法。”[11]这是对诈骗罪进行形式理解,注重教义学的逻辑构造,忽视了从社会生活、法律价值层面进行实质判断。如果严格遵循这种思路,很多经济、侵权案件中的原被告双方都可能构成诈骗罪(未遂),如A明知因B违约造成损失100万元,却提出证据夸大损失,主张200万元的赔偿金,如果最终法院判决B赔偿120万元,是否要对A处以诈骗罪?如果法院正确下判,A是否构成诈骗罪未遂呢?这种“只见教义不见法理”的理解思路,有可能导致诈骗罪泛滥成灾,形成人人皆有罪的局面,最终为司法机关的选择性执法提供了理论支持。

  诉讼诈骗之所以没有必要按照诈骗罪处理,正是因为在诉讼中,双方当事人都留有真实姓名、公开了各自的身份、以平等地位实施了欺诈行为。被害人遭受的财产和其他损失都可以再次通过诉讼方式得到有效救济,无需刑法介入。当然,如果在诉讼中,行为人虚构身份或者获得财物后潜逃,由于缺乏“(民事)诉讼可能性”,就难以适用“身份公开难言诈骗”的原理,可以认定为诈骗罪。

  其次,“身份公开难言诈骗”还指“具有(私法)救济可能性”。在判断欺诈和诈骗时,要考虑总原则“可救济无刑法”,也要同时要考虑“无救济要刑法”。如果其他法律无法救济了,即使公开了身份、具有诉讼可能性,也可认定为犯罪。按照经济学的激励效应,“如果一种行为可能导致非常严重的后果,在这种后果发生的情况下,加害人并没有能力承担相应的责任,那么,民法规定的责任就是不可信的。”[12]例如,在无锡新兴实业总公司原总经理邓斌(女)集资诈骗案中,非法集资额达32亿余元,造成经济损失达12亿余元。由于邓斌一开始就有非法占有目的且损失过于巨大,已经超出了民事救济的极限,私法已经无法救济受害人的权利了,即便其公开了身份,也应考虑认定为犯罪。但是,适用这一标准必须考虑下文确立的“先民后刑”的程序要求。

  3.身份公开型诈骗的合理程序:先民后刑

  首先,对经济案件实现“先刑后民”是我国司法机关的习惯做法。1987年最高院等在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》中指出:“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时,一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送,依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。对于经公安、检察机关侦察,犯罪事实搞清楚后,仍需分案审理的,经济纠纷部分退回人民法院继续审理。”这种“先审理犯罪再处理纠纷”的思路被各地法院贯彻,2009年浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定:“自然人与非金融企业之间的借贷中,企业将借贷资金用于合法生产经营活动,不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的,不宜认定借贷合同无效。”在吴英等案件中,浙江省市两级法院均实行“先刑法判断再民法判断”的思路,直接把大量本可认定为民间借贷的行为认定为了犯罪。

  但是,对于仅涉及欺诈与诈骗之争、不涉及其他犯罪的案件,“先刑后民”不符合刑法介入经济领域的有限性、最后性原则;这种强制人罪的思路会导致民事欺诈失去存在的余地,因为一旦进入刑事审判,按照现有教义学诈骗罪的构造标准,多数民事欺诈也具有非法占有目的、完全符合诈骗罪的逻辑构造。

  其次,对于身份公开的欺诈案,考虑到“可救济无刑法”的刑法最后性原则,应当“先民后刑”。即便行为人有非法占有目的,但因其身份公开、双方可以平等地位通过民事诉讼救济损失,没有必要动用刑法。只有在缺乏“(民事)诉讼和(私法)救济可能性”时,才有启动刑法的必要性。在英美法系,为了防止诈骗罪成为商业领域的绊脚石,一般不把符合诈骗罪的欺诈行为作为犯罪处理。例如,D签了分期付款协议买车,但没有付款;或者取得贷款后没有履行偿还义务,如果他签协议时就没有支付债务的想法,学者认为从概念上说,D成立诈骗罪,“但是,普通法院不愿意基于诈骗罪起诉来处理债务人的违约行为。传统解释是,应受指责的行为……作为普通商事行为上不履行义务和作为刑法上的行为其实是一样的……如果曾经存在的债务人可能被判处刑罚的威胁,商业事务将会受到实质性的阻碍。”[13]对于集资诈骗罪,我国司法解释实质是采用了这一思路。

  《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称“解释”)规定:行为人具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:

  (1)携带集资款逃跑的;

  (2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

  (3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

  (4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。

  通观该解释,“携带集资款逃跑”当然说明行为人否定了“(民事)诉讼和(私法)救济可能性”,受害人无法通过民事诉讼挽回损失,因此必须通过刑法介入、启动公权力帮助弱势一方。除此之外的其他情形,司法解释均强调“致使集资款无法返还”是定罪的前提,这实质是肯定了对于身份公开的集资诈骗,应实行“先民后刑”的思路,只有通过民事诉讼无法救济损失的,才能够启动刑法、认定为犯罪。

  4.应给吴英“以赔消罪”的机会

  在吴英案中,如果对诈骗罪作形式理解、对欺诈行为作泛化解释,同时强推“先刑后民”的思路,当然可以认定吴英成立集资诈骗罪。但是,按照上文所述,吴英的身份是公开、真实的,吴英与林卫平等放贷者也不存在实力失衡而需要公权力介入的情形,放贷者通过民事追偿在责任主体上不存在困难,应当考虑“身份公开难言诈骗”的基本规则。即使要认定吴英构成集资诈骗罪,也要本着“先民后刑”的思路,只有通过民事法律无法救济时,刑法才可介人。合理的程序是,如果认为吴英的融资行为涉嫌犯罪,政府应责令停止借贷,告知出资者通过民事诉讼救济权利;在通过民事诉讼无法救济受害人权利时、或者吴英否定了民事救济的意愿(如像温州老板一样跑路或者掩饰财产),才可以启动刑事诉讼,将其认定为犯罪。

  (三)化解诈骗罪的原罪性:政治责任与学术贡献

  1.学者立场:防公权甚于防诈骗

  如果不曲解“政治”一词的本来意义,则应强调,作为国之利器、民之要事的刑法,其政治正确远比规范准确更为重要。对经济领域的欺诈案采用“先民后刑”的意义不仅是法律上的,更是转型期孱弱私权与贪婪公权之争中,私有财产为数不多的屏障。在现阶段,民营企业常面对另一种“国进民退”的困境:地方政府以企业存在虚假行为、涉嫌诈骗为由,无论企业经营如何,直接进行刑事审判、强行接管或拍卖财产,其中不乏低估、圈占私产的现象。如果采用“先民后刑”的原则,先由被害人和经营者进行民事诉讼或和解,只有在矛盾无法化解、权利无法救济时,才能进入刑事诉讼,而即便进入定罪程序,私产已经在第一阶段的民事程序中实现了价值最大化。

  由于诈骗罪条文和教义的扩张性,目前在我国经济领域,很多本属民事欺诈的虚假行为都可以被认定为诈骗罪,而是否受到追究往往取决于人为选择,公权以“欲加其罪、何患无辞”的傲慢在步步惊心的私企周围闲庭信步,导致经营者战战兢兢、亦步亦趋,畏惧公权、仰赖官员,形成公权绑架、挟持私企的局面。对此,刑法学者应当自责:多数民营企业家都置身于犯罪的陷阱中,这不是资本的原罪,而是刑法的原罪;历史上大量利国利民的经济行为被治罪,即便有体制和时代的托词,但责无旁贷的刑法学有愧于中国私营经济。学之大者,经世济民,刑法学者应当用深邃的历史目光,穿透吴英及诸多民企罪案,看到诈骗罪背后“国进民退、权张利缩”的市场困局。与非法经营罪相似,诈骗类罪名日益成为一个口袋罪名,逐渐成为悬在私企屋顶上的达摩克利斯之剑,成为公权任意干涉私域的利器。缩限诈骗罪的范围,就是规制国家权力在市场领域的恣意性,这固然会放纵一些罪犯,但是,收缩诈骗罪是保护民营经济的不二法门。市场当然需要国家介入,但目前我们需要的,是先将公权力逐出民间市场,然后再将其请回市场。

  2.立法保障:增设“拒不返还”的消极构成要件

  理念正确显不足以防止诈骗罪成为公权拿捏私企、与民争利的大棒。只有在立法上设置阻遏条件,才能消除“以公犯私”的隐患。事实上,我国立法者已经对很多罪名设置了客观处罚条件,究其原因有二:一是限制刑罚权触角,防止地方政府以治罪为由侵犯民权。例如,为防止地方政府用偷税罪掌控民企,法条增设了“经税务机关通知申报而拒不申报”的处罚条件。二是本为民事纠纷但因政策考虑被犯罪化。如拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”、恶意透支型信用卡诈骗罪中“经发卡银行催收后仍不归还”,通过增加犯罪条件,表达了民事优先的态度。诈骗罪兼具这两方面的特征,应当在条文中体现出“限权缩罪”的立法取向。

  有些国家对诈骗罪设立了定罪缓冲带,如《意大利刑法》第640条“诈骗”规定:“……除出现前款列举的情节或其他加重情节外,上述犯罪经被害人告诉才予处理。”第640条-3“信息欺诈”也规定:“……除出现第二款规定的某一情节或其他加重情节外,上述犯罪经被害人告诉才予处理。”第641条“欺诈性支付不能”规定:“隐瞒自己的无支付能力状态,缔结债契约并且意图不予履行的,如果该债契约未得到履行,经被害人告诉,处……在处罚之前对债契约的履行使犯罪消灭。”

  这种将诈骗罪定位于“私法解决不能之后的选择”之思路值得中国借鉴。未来,在所有的诈骗类罪名中,都应当增设“拒不返还”的消极构成要件。

  

  三、诈骗的层级化标准:生活、市场、投资与投机领域各行其是

  

  发轫于生活的诈骗罪教义学理论,在适用不同案例时常常陷入矛盾,在传统案例中要坚持标准、在新型案例中要修正理论,左支右绌。其核心原因就是把生活领域的诈骗标准一刀切地运用于市场、投资领域,造成理论水土不服的现象。

  (一)以政策学的分类弥补教义学的僵化

  教义学理论所犯的重大错误在于:只见教义不见生活,预设了一个可以适用于所有领域的诈骗罪构造,而没有看到现代社会分工复杂、领域多元,刑法无法对所有领域实行无差别保护;随着社会的发展,不同领域的价值理念渐趋不同,对诚信的要求渐有差别,应当采用不同的欺诈标准。本文认为,应当对生活、市场、投资和投机等领域分别适用不同的欺诈标准,[14]离基本生活越远的领域,就越不需要刑法的介入。如果根据犯罪学规律,把诈骗罪的要素分为主体、行为、结果三大要素,则可以肯定,生活、市场、投资和投机领域中诈骗罪的范围呈现不断缩小的状态,简言之,生活与刑法同在、市场进诈骗退、投资抵触刑罚、有投机无诈骗。

  就主体而言,在生活领域中,只要部分身份信息虚假就可以成立诈骗罪(如姓名信息真实但虚构职业);在市场领域中,只有核心身份信息虚假才可能成立诈骗(如“冒用他人的名义”);在投资领域中,所有身份信息虚假都不一定成立诈骗罪;而在投机领域中,基本不需要考虑身份信息。就欺诈程度而言,生活领域需要平稳和诚信,对欺诈程度要求最低;市场需要自由和宽松,欺诈程度要求较高;投资领域需要冒险和超前,对欺诈程度要求最高;而投机领域是法外博弈,欺诈是应有之义,不需要刑法介入。就结果而言,生活领域中一石可激起千层浪,对结果的数额要求最低(诈骗罪的起刑点是2千-4千元),行为人返还财物不影响定罪;市场领域中对数额要求较高(个人实施的合同诈骗罪的起刑点是5千-2万元),行为人返还财物原则上无罪;投资领域中需要惊涛拍岸,对数额要求最高(个人集资诈骗罪的起刑点是10万元),行为人能够赔偿损失即可无罪。

  (二)生活领域中诈骗罪应宽松化:爱生活爱刑法

  “生活中的诈骗”是发生于日常生活中、传统“一对一”的诈骗行为及其变体,我国刑法第266条的诈骗罪就属此类。

  1.刑法对生活领域进行严格保护

  基本生活涉及个人的生存权、安全感与尊严性,刑法应当给予严格保护,相应的,基本生活领域中的欺诈标准要求就最低。这里,我采纳了罗尔斯式的正义观,罗尔斯为“作为公平的正义”确立了两个原则:对基本权利、个人平等与自由给予绝对保障,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2012年第2期

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