王伟国:最高人民法院司法造法的四种形态——以民商事类司法解释为对象

选择字号:   本文共阅读 1126 次 更新时间:2012-04-07 22:53:55

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王伟国  

  就是我国最高司法机关在适用法律过程中对“具体法律、法令”的解释,不具有立法功能,以此推论,如果没有具体法律、法令作为司法解释的基础,司法解释则不能产生法律效力。然而,结合对习惯法产生条件的分析,不加区分地怀疑“立法性”司法解释的法律效力是不妥和不恰当的。最高人民法院的“长期判例”存在形成习惯法的可能,作为解决具体法律适用疑难的最高人民法院司法解释,也完全可能形成我国的习惯法,也完全可能成为以最高人民法院司法解释为载体的习惯法。[38]同时说明,必须承认不是全部的司法解释都具备习惯法的条件。“立法性”司法解释的法律效力不是来自于它所解释的“法律、法令”,而是来自于它是以司法解释为载体的习惯法。

  为了证明此观点,该法官还列举一例[39]进行说明并得出如下结论:司法解释是具有中国特色的法律性文件,其特色之亮点可以聚集于它部分形成了我国以司法解释为载体的习惯法。按照习惯法的条件要求来起草“立法性”司法解释,既解决了其法律效力的来源,也增强其权威性。[40]此种观点确实有令人耳目一新之感,但是,笔者认为,习惯法应是针对尚未得到立法机关或者司法机关正式颁布的习惯,而立法性质的司法解释完全是司法机关正式公布的,是创设规则式的具有相当普遍法律效力的规范,与习惯法有着本质的区别。

  最高人民法院制定并发布立法性司法解释,实际上属于司法造法。这种方式并非宪法、法律授权的结果,也并不是审判机关的固有属性,而是基于以下两种根本因素历史形成的习惯做法:一是我国自建国以来法律长期缺位或虽有立法而受“宜粗不宜细”思想支配导致立法过于原则的历史状况;二是我国没有实行三权分立的政治体制,国家机关之间强调的是分工负责、相互配合,最高人民法院作为国家权力运行中的一个具体部门实际上起着将党和国家政策司法化、甚至为立法进行必要前期准备工作的作用,而这是被最高权力机关认可甚至支持的。事实上,最高人民法院在司法解释的起草过程中都会征求全国人大常委会的某些部门的意见,如民商事类司法解释通常会征求法工委民法室的意见。近几年以来,最高人民法院的司法解释制定后还会报全国人大常委会备案。不仅如此,全国人大常委会、国务院及各部委在制定法律、行政法规、部门规章的过程中也必然征求最高人民法院的意见并将最高人民法院的反馈意见作为重要参考。可以说最高人民法院在事实上具有一定的立法功能,司法解释在事实上是我国法律体系的一个重要组成部分。尽管许多教科书特别是法理学教科书不承认司法解释的法源地位——不论是正式法源还是非正式法源,甚至最高人民法院作为司法解释制定者也忌讳背上造法的名声,但是,大量的司法解释实际起着立法的功能是一个客观现实。

  需要强调的是,以上是从实然的角度所做的描述,至于应然的状态如何,则宜另当别论。

  

  注释:

  [1]拉伦茨:《法学方法论》,米山隆译,劲草书房1991年版,第622~623页,转引自梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第286页。

  [2]第12条:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。

    担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

  [3]奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第255页。

  [4]参见奚晓明:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第255页。

  [5]参见奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第258页。。

  [6]参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第260页。

  [7]“解读”撰写者归纳为三个理由,即物权法定理论、担保法规定和担保实务需要。应该说比较全面。但根据李国光等所著书的介绍,是依据了两点理由,只是其第一点理由实为“解读”中前两个理由的合并。(参见李国光主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第87~88页)当然,由于该书作者中有实际起草人,应该更接近当时的实际情况。因此,准确说,是“解读”将该书第一种观点分解为两个。

  [8]李国光主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第89页。

  [9]特别应该说明的是,“解读”撰写者引用翟云岭文章,认为根据担保法草案审议结果的报告,担保法未对担保期限作出规定,不属于立法漏洞,而是立法者有意为之,由此得出属于授权型立法漏洞的结论,这是值得商榷的。因为,该审议结果报告有关担保期限的说明是第六条,具体内容为:有些专家提出,抵押权、质权属于物权,只要债权存在,抵押权、质权也应当同时存在,不应当规定抵押期限和质押期限。因此,建议将草案第四十条第(五)项“抵押的期限”、草案第六十三条第(五)项“质押的期限”删去。同时,增加规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”(草案修改稿第五十二条)。“质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。”(草案修改稿第七十四条) 根据该报告的说明,或者说根据立法意图,担保期限根本就不能另行规定,因为抵押权与债权共存亡。这不是漏洞的问题,而是不允许再规定的问题。而且,后来制定、现在已经实施的《物权法》第一百七十七条也是在担保法规定的基础上,对担保物权消灭的共同原因做了归纳(参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第382—383页),与担保法并没有原则性冲突。同时,《物权法》第202条规定了抵押权应在主债权诉讼时效期间行使;未行使的,人民法院不予保护。(对此规定,物权法释义中作了如下的特别说明:需要注意的是,本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的,人民法院不予保护,也就是说,过了主债权诉讼时效期间后,抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利,即胜诉权,而抵押权本身并没有消灭,如果抵押人自愿履行担保义务的,抵押权人仍可以行使抵押权。——参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第441页)。经过与物权法的对照,可以说,最高人民法院的规定与后来的物权法除了在期限计算上有区别外,在性质上没有区别,即规定的期限(司法解释为债权诉讼时效加两年,物权法为与债权诉讼时效相重合)实际上是担保权受司法保护的期限。而如果称为担保期间或担保权存续期间都欠精确。如果此种理解没有错误的话,则司法解释“在具体表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表达方式” 就能避免这种立法性质吗?对照司法解释的表述与物权法的表述(前者是从正面规定担保物权在何种情况下,人民法院应当予以支持;后者是从反面规定抵押权人在规定期间未行使抵押权的,人民法院不予保护。),在措辞上确实有细微区别之处。前者确实有司法解释用语的特点,因为起草者是站在法院的立场上;而后者自然是立法式语言,因为起草者是站在立法者立场。但是,这种技术上的区别能够掩盖实质上的一致吗?

  [10]黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释·民事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第27页。

  [11]黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释·民事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第28页。

  [12]参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第292页。

  [13]因为区分纯粹解释与漏洞补充的一个重要标准就是解释的结果是否超出了法律文义可能的范围。由于诚实信用原则等一般条款可能的文义难以确定,学说上也禁止“向一般条款逃避”,因此依据一般条款是依据纯粹解释方法和漏洞补充的常规方法不能解决问题时才不得不考虑的方法。

  [14]参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第312页。

  [15]民法通则第一百三十五条:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,但法律另有规定的除外。”第一百三十八条规定:“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。”

  [16]该条规定:“过了诉讼时效期间,义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由翻悔的,不予支持。”

  [17]该条规定:“军队开办的企业无偿移交地方的,应当由接受单位承担开办单位的民事责任。”

  [18]奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第332页。

  [19]该条规定:“被开办企业或者债权人向人民法院申请破产的,不论开办单位的注册资金是否足额到位,人民法院均应当受理。”

  [20]奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第332页。

  [21]主要指《海商法》第四章第三节、第四节和第五节分别规定了承运人有权向托运人、提单持有人和收货人请求赔偿的权利。例如,《海商法》第六十六条第一款规定了托运人对托运的货物有妥善包装并提供货物品名、标志、包数或者件数、重量或者体积的正确资料,如果包装不良或者提供的上述资料不正确,对承运人造成损失的,托运人应当负赔偿责任。又如,《海商法》第八十六条规定:“在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的,船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所,由此产生的费用和风险由收货人承担。”根据这一规定,承运人可以向收货人追偿相关仓储费用。

  [22]参见奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第714—715页。

  [23]参见奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第715页。

  [24]该条款规定:“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算;在时效期间内或者时效期间届满后,被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的,时效期间为九十曰,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。”这里的“被认定为负责任的人”为承运人,“第三人”应当包括托运人、收货人和提单持有人。

  [25]参见奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第715页。

  [26]参见李国光主编:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用,吉林人民出版社2000年版,第140—143页。

  [27]参见陈贵:《论保证期间》,载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2612,2008年1月16日访问; 江诗伟、季铭:《论保证期间》,载中国民商法网,2008年1月16日访问;李应利:《如何理解保证期间的性质》, 载http://law.law-star.com/pshowtxt?dbn=lwk&fn=lwk043s399.txt&upd=21,2008年1月16日访问;冯永军:《论保证期间与诉讼时效》,载http://www2.zzu.edu.cn/lawc/Article_Show.asp?ArticleID=7,2008年1月16日访问。

  [28]担保法第二十五条第二款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

  [29]该条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。”

  [30]根据担保法司法解释的理解与适用,“担保法第五十四条规定,动产抵押未登记的,按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿,与未经登记的抵押权,不得对抗第三人的法理相矛盾。”“因此各抵押权人对抵押物的变价价款享有同等的权利,应当按照债权比例清偿。”参见李国光主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》,(点击此处阅读下一页)

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