王伟国:最高人民法院司法造法的四种形态——以民商事类司法解释为对象

选择字号:   本文共阅读 1125 次 更新时间:2012-04-07 22:53:55

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王伟国  

  这要从民法通则对诉讼时效的有关规定[15]进行分析。依文义解释,我国民法通则规定的诉讼时效法律效力主要是受人民法院保护的权利得丧问题,而不是债权本身消灭与否的问题。从这个角度讲,超过诉讼时效期间后,借款人在催款通知单上签字或者盖章的属于“自愿履行”的文义可以涵盖的范围。但是,能否进一步认定可以赋予这种债权以受人民法院保护的权利,或者说,赋予如同没有超过诉讼时效一样的法律效力呢?显然,不能得出肯定的答案。因此,在对现有法律规定的解释已经可以解决问题的情况下,是否有必要寻求一般条款来解决问题呢?答案同样应该是否定的。

  第二点理由是,民法通则第九十条的规定:“合法的借贷关系受法律保护。”对该条规定,用体系解释方法分析可以认为,合法的借贷关系受法律保护既包括通过人民法院保护债权的情形,也包括人民法院不予支持(债权人丧失胜诉权)、债务人自愿履行的情形。关于后者,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百七十一条的规定[16]也是一个印证。因此,依民法通则第九十条的规定,也不必然得出要赋予如同没有超过诉讼时效一样的法律效力。

  第三点与第四点理由要一起分析。如果第三点理由认为,债务人签章后,债权人与债务人对还款协议应是一项自愿达成的协议。那么,请示的问题直接适用第四点所提到的最高人民法院制定的《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)就可以了。但是,我们知道,本批复与法复[1997]4号批复并不完全相同,后者是超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议。对此,该批复认定为属于新的债权、债务关系,这无疑是正确的。正因为是新的债权、债务关系,而不是已经过诉讼时效的债权、债务,所以才得出受法律保护的结论。当然,最高法院司法解释中的“受法律保护”用语显然是指通过人民法院进行司法保护的情形。如此理解,是因为批复就是针对下级法院在审判中适用法律问题所作的请示。而如果债务人仅在催款通知书上签字或盖章,则只是对原债权、债务关系的认可,并没有形成新的债权债务关系,此时,赋予其与达成新还款协议相同的法律效力,是否欠妥当呢?

  关于第五点理由,即有人认为我国民法通则所规定的诉讼时效期间与其他国家的法律相比,诉讼时效期间过短,不利于保护当事人的合法权益。这显然是对现行法律公然修改的一个借口。以此为理由,赋予超过诉讼时效的债权如同没有超过诉讼时效一样的法律效力,正表明了这种规定已经超出了现有法律本来的范围。即便我国诉讼时效与其他国家相比较短,也应通过立法程序解决,而不能用司法解释的方式变相改变立法规定。

  综上所述,批复所依据的理由显然存在许多值得商榷的地方。抛开这些问题不管,就其采用的解释方法而论,表面上是漏洞补充中一般条款的运用(诚实信用原则)和类推适用等,但就实质而言,更符合司法造法的情形。

  

  二、创设规则式造法

  

  比如“关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定”第八条[17]。

  该司法解释起草参与者有如下 说明:军队开办的企业在移交撤销时,中央要求军队将所开办的企业无偿移交地方,这与党政机关的做法不一致。实践中,发生了企业移交后,债权人仍旧向开办单位主张债权,军事机关难以承受。根据这一情况我们在第八条规定了只要企业无偿移交地方的,其所欠债务应当由接收单位承担,即谁接收谁还债。[18]

  将开办企业无偿移交,在现有法律框架内,没有相应法律为依据。就其发生情形而言,也有别于平等民事主体间进行的民事法律行为。对此种情况下债务的承担,司法解释作了专事专处的规定,属于根据政策进行的司法造法活动。

  再如该规定第十一条[19]。该司法解释起草参与者进行如下说明:该条规定放宽了受理移交、撤销、脱钩企业破产案件的条件。因为根据过去的做法,如果开办单位承诺投入注册资金,但并没有投足或根本没投,须补足后方可向人民法院申请破产。这次有相当一部分被开办的企业实施破产处理,考虑到目前的实际情况,可先受理债务人的破产申请,如果有上述情况再要求开办单位补足注册资金。[20]

  显然,该条解释考虑了社会影响、政策因素,但是很难划归单纯解释或法律漏洞补充。我们知道,能够申请破产的是企业法人,作为企业法人的一个必备条件是注册资金到位,到位既指符合法律规定数额,也符合有关发起人或开办单位承诺的数额。因此,破产案件受理的前提之一,是注册资金到位。这是根据我国的有关法律规定,所得出的当然结论。因此,该条并不是在解释具体法律,相关法律也谈不上存在漏洞。就该条采用的解释方法而言,可以恰当定性的只能是司法造法了。

  再如“关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复”。《海商法》规定了承运人就海上货物运输中的特定情形[21]享有向托运人、收货人和提单持有人的赔偿请求权,但没有明确此种权利行使的时效期间。如果按照《民法通则》的规定,则财产损害赔偿请求权的诉讼时效期间为两年。但《海商法》第二百五十七条第一款规定,就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。为体现公平原则,该批复根据司法实践,比照《海商法》第二百五十七条第一款的规定,将承运人因海上货物运输向托运人、收货人和提单持有人的赔偿请求权的诉讼时效期间定为一年。[22]

  从用语上看,该批复采取的是类推适用的方法,属于法律漏洞补充范畴。但是,正如“解读”撰写者所说,“时效制度应当由法律规定而且应当由实体法规定。”[23]从这个角度说,批复又是在进行制定法外的发展工作,属于司法造法范畴。而且,这种造法性解释如何合理解决如下问题,也值得研究:承运人就海上货物运输向他人承担赔偿责任后,依法可以向托运人、收货人和提单持有人追偿时,能否援引该批复主张较《海商法》第二百五十七条第一款[24]规定的更长的诉讼时效期间。[25]另外,尽管“解读”撰写者称,“司法解释只能是海商法或者其他法律修改前的临时性措施”,但是,《海商法》自1993年实施至今并没有修改,其他法律也未就此问题规定或修改,因此,这种所谓临时性措施实际已执行了15年有余。

  

  三、直接修改法律式的造法

  

  关于此种形态最为典型地体现在“关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释”中。如该解释第三十一条:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”根据该司法解释起草参与者所做的说明,担保法中规定的保证期间为除斥期间。并且,“在法律规定或者合同约定的保证期间内,债权人根据担保法第二十五条、二十六条规定的方式向保证人主张权利的,保证人不免除保证责任。保证期间的作用失去意义,保证责任不再受保证期间的制约,应受诉讼时效的制约。”[26]

  事实上,对于担保法规定的保证期间性质,理论上是有较大争议的,各国立法例也不完全相同。[27]可以说,该条修改了担保法第二十五条第二款关于一般保证保证期间存在适用诉讼时效中断的规定。[28]

  再如该解释第七十六条[29]。根据纯粹解释方法完全可以确定该法条的含义,并不存在歧义与含糊的情形。但是,最高人民法院司法解释的制定者认为这一规定有悖法理,因此直接修改了立法规定,明确否定了我国《担保法》第五十四条第二项的规定,[30]可谓修改法律式的造法。值得注意的是,尽管这种做法是典型的侵犯立法权的行为,但是,最高国家权力机关并没有予以审查,甚至在后来的物权法中也做出了与该司法解释完全相同的规定[31]。

  再如“关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定”第十三条[32]。根据司法解释起草参与者所做的“解读”,有的被开办单位向社会或者向企业内部职工集资或者借款而未偿还的,一旦企业破产,使债权人蒙受重大损失。考虑到这类情况影响面大,甚至影响到社会安定。规定要求企业破产时对这类债权依照《破产法(试行)》规定的第一顺序清偿。[33]

  不论依照过去试行的破产法,还是现在实行的破产法,被开办单位向社会或者向企业内部职工集资或者借款在破产时都是列为普通债权予以清偿的。而该条司法解释将其规定为按第一顺序清偿,无疑是对法律规定的突破。本来,法律的相关规定并不存在漏洞,无须以这种类推适用的方式进行漏洞补充。但是,正如“解读”所解释的,之所以这样规定,是“考虑到这类情况影响面大,甚至影响到社会安定。”表面看来,是有社会学考量,也有利益衡量,但是对于解释方法的认定既不能认为采取了社会学解释方法,也不能认为是对法律漏洞的补充。因为,在破产清偿顺序特别是第一顺序,法律规定得很明确,无须借助其他方法再作解释,更不存在漏洞需要弥补。所以,就实质而言,该条规定完全是制定法外的法的发展形成,即采取了直接修改法律的方式进行司法造法。

  

  四、依据司法解释进行的造法

  

  如“关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定”第八条[34]。司法解释起草参与者做了如下说明:

  在国务院国办发[1999]66号文件规定的资产管理公司收购国有商业银行不良贷款债权范围中,许多贷款设置了最高额抵押担保。《担保法》第六十一条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”,资产管理公司受让设有最高额抵押担保的债权后,因有《担保法》的规定,基本上行使不了抵押权。对于《担保法》的规定,在研究中多数人认为该规定不符合《担保法》保障债权实现的立法宗旨,对金融资产管理公司处置不良资产影响很大,为此,在《规定》中对《担保法》第六十一条的规定作了限制性解释,即解释为在最高额抵押担保的“债务发生期”届满前,债权不得转让,银行转让主债权的,转让债权的行为无效。在最高额抵押担保的“债务发生期”届满后,债权银行转让主债权的,可以认定转让债权的行为有效。这样解释符合抵押的一般规定,即最高额抵押仍然属于抵押的一种,在债务发生期届满后,最高额抵押与一般抵押没有区别,应当按照一般抵押的规定行使抵押权。对此,最高人民法院《担保法司法解释》第八十三条也作了规定。即“最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。[35]

  根据以上说明,本条规定是对担保法的规定作了限制性解释,但是这种限制性究竟属于纯粹解释中的限制解释还是漏洞补充中的目的性限缩,甚至属于司法造法?因为表面上看系采取限缩方法,但是这种限缩是符合立法意图或立法目的的吗?显然没有资料可证明。“解读”者运用的最有力证据其实是最高人民法院关于担保法的司法解释第八十三条,而有关担保法的该条解释也是备受质疑的。因为该条解释也面临同样的问题,即是否符合立法意图或立法目的。如果不能证明任何一点,那么,就很难认定是对法律的解释了。综合判断,该条解释属于根据已往司法解释进行司法造法的一种形态。

  以上分析表明,司法造法在法律缺位的情况下是有其合理性的,但是在法律规定明确的情况下,以修改法律规定而进行司法解释,进行司法造法,其中的合法性与合理性就值得质疑了。可以说,“司法造法”是个“让人欢喜让人忧”的话题。面对长期以来“宜粗不宜细”指导思想下的立法,一方面,各界在立法不能及时回应现实时转向最高人民法院,希望其尽快出台司法解释;另一方面,当最高人民法院具有司法造法性质的司法解释出台后,又可能受到指责。[36]值得注意的是,一方面最高人民法院在司法解释工作中一直忌讳背上造法之名,特别是全国人大常委会加强了司法解释监督和建立备案制度后,更是小心翼翼。另一方面,最高人民法院的个别法官将“立法性”司法解释(即司法造法)提到了习惯法高度,从而赋予其正当、高高在上的地位。[37]其主要观点认为,根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定的“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释”,以及最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》明确的“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释”,最高人民法院的司法解释从其诞生之日起,(点击此处阅读下一页)

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