张小罗:网络媒体政府管制的正当性研究

选择字号:   本文共阅读 788 次 更新时间:2012-03-29 18:53:05

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张小罗  

  网络空间里没有领土和疆域的概念,因而,网络空间里不存在传统的管辖权中以领土这一现实物理空间为基础的观念。网络空间的任何行为无法与现实空间的地理位置一一对应,导致传统的以地域为基础的国家管辖权难以行使。一些网络自由主义学者甚至认为,网络空间形成一个独立的超领土社会(Supra-territorial Society),它本身就是一个主权国家,它应该有自己独特的法律规则,这一规则制定者就是网络用户自己,而不是国家。同时,网上数以亿计的不同国度的网民们逐渐形成类似的生活习惯和趋同的价值观念,对自己民族的归属感会弱化,在心理上国家的界限也逐渐模糊,国家主权意识逐渐淡化。而且,互联网对传统的国家管理职能和相关制度产生了广泛而深刻的冲击。在网络上,人人似乎都是信息的中心,网络上的任何一个节点上的个人或团体都可以在不同程度上突破国家监控,发布信息,相互交流,参与各种政治、经济文化活动,其行为很容易超越传统国家界限并造成国家难以控制的影响。[8]由此,在网络信息时代,国家的政治安全、信息安全、经济安全、文化安全等处于国家安全最高层次。而其中信息安全是国家整体安全的“基石”,信息技术革命所强化的全球相互依赖现象在范围、幅度、程度上对各国来说都不是对等的。技术发达和领先的国家在通讯、电子等技术上的领先和垄断地位,赋予了他们强大的手段和力量,去对发展中国家的内部事务进行渗透和控制。有学者认为,在网络世界,存在着三种不同的国家,即网络霸权国家、网络主权国家和网络殖民地国家。网络霸权国家以信息技术与网络技术为基础推行霸权主义,主要表现在电信霸权、软件技术霸权、网络利润霸权和网络霸权等几个方面。网络主权国家是指有独立的信息主导权、独立的信息利润和防范信息霸权的手段的国家。而网络殖民地国家被动的接受别国的信息,受到霸权国家的信息剥削,没有防范网络霸权的能力。[9]

  国家可利用法律法规等强制性手段对单位和个人使用信息资源进行外部的监督、检查和指导,使人们的信息行为在正当的合理的范围内。对国内网络服务商和网络内容服务商,实行审批制度和年审制度。从事网络服务的网络服务商(ISP、ICP)必须报公安机关批准并备案。同时,公安机关对ISP、ICP每年进行审查,如发现有违法行为,立即取消其经营资格,并依法严惩。对国外ISP、ICP而言,国家可利用防火墙和过滤软件等技术手段拦截国外非法的ISP、ICP内容。并鼓励广大用户参与网络管理,举报ISP、ICP的非法活动,维护国家利益。尽管在实施过程中存在一些障碍,主权国家绝不会延缓对网络的规制。

  (三)引导、促进协商民主

  网络技术的迅猛发展,对政治领域产生越来越深刻的影响,网络的逐渐普及使信息为公众所共享,网络媒体为协商民主参与提供了平台。网民们可借助于网络及时、明确地表达自己的政治意愿,与政府互动。政府在决策过程中,为增加决策过程的透明度,也开始借助网络收集和了解各种意见,采取一系列措施吸引公民广泛参与。但与此同时,这种建立在新科技基础上的政治参与,不管是在理论上还是实际生活中都存在一些问题:网络的发展也可能助长极端民主化倾向,网络公共论坛政治参与有产生群体极化的危险。“群体极化是指团体成员一开始即有某种倾向,在协商后,人们朝偏向的方向继续移动,最后形成极端观点。”[10]当然,群体极化不仅仅发生在网络公共论坛的协商中,只不过通过网络公共论坛更容易得到和传播志同道合的言论,假如有很多人都认同某一个观点,就会在公共论坛中形成一个讨论圈,在讨论圈中交流和讨论过程中,人们原来的想法得到强化,同时在认同感心理的驱使下,人们希望自己的观点得到其他成员的赞成,也希望自己赞同他们。在这种情况下,人们面对多数同意时,就会调整自己的立场以迎合主流的观点,相应的,不同意见和竞争性的观点就会受到约束、忽略甚至压制,认同鼓舞了彼此认同的人,但也会使原有的观点尖锐和极端化,对于社会和民主是潜在的危险。[11]群体极化问题的解决有赖于政府管制措施的正确引导。

  协商民主需要一种具体的、相对复杂的平等,民主需要机会的平等。互联网最大的优点原本在于它的平等性,其所有的用户不管身份如何在网络上都是平等的,可是,它本身又造成了新的不平等。互联网并没得到完全普及,这就带来了在接受信息上的新的不平等。信息的共享是互联网时代公民平等地位的重要体现,如果公民在信息的享有方面处于不平等地位,就会影响其他权利的实现效果。[12]同时,在获得信息方面还存在一个贫富差距问题,这也造成网络接受信息的不平等。使社会可能产生分化,分化为占有信息的“信息富人”和不占有信息的“信息穷人”,从而在社会形成“知识鸿沟”(knowledge gap)。[13]政府应在网络公共论坛民主协商的制度化方面下功夫,构建一个官民平等对话、讨论和协商的互联网络论坛。政府还要致力于公民文化的建构与公共精神的培养,为互联网公共论坛政治参与创造文化环境。中国公民社会发展不成熟,公民意识和责任感非常欠缺,例如,在“新干线之争”中,就出现了侮辱人格的行为,一些网民无法很好地节制自己的情绪和意见,动辄对支持采用日本新干线技术的网友冠以“汉奸”、“写手”的骂名。这迫切需要政府实行一些管制措施,加快公民文化建设,努力培养和提高公民良好的民主素养,以促进协商民主。

  

  三、网络媒体政府管制的原则、立法创新

  

  虽然对网络媒体的政府管制是不可缺少的,但是,如果一味强调加强政府管制的力度,不仅会在一定程度上构成对言论自由等的不当限制,而且会影响市场自发地对资源进行有效的配置,而放任网络媒体的虚假信息、垃圾邮件等,则又可能会造成各种消极的社会后果。政府在对网络媒体管制的问题上既要管制飞速发展的网络媒体,使宪法所赋予公民的表达自由权和参与权在互联网上得到充分且顺利的享有,又要抑制侵害他人、国家乃至社会自由和效率的不正当行为。网络媒体对政府管制提出了系统而复杂的要求,政府管制须遵守一定的界限,否则会造成适得其反的作用。有鉴于此,对政府管制,需做某种程度的限制,其具体表现在网络媒体政府管制遵循的原则上。

  (一)政府管制原则创新

  只有确立科学的网络媒体政府管制原则,才能在客观上真实、全面反映网络管制的要求,才能成为网络管制的具有普遍意义的基本准则和指导思想。互联网的虚拟世界是现实世界的社会关系的延伸,是现实世界的一部分,虚拟世界的关系仍然要受现实世界中现行法律的规范和调整。因而,网络媒体政府管制首先要遵循传统的一般原则,主要包括依法行政原则、保障人权原则、程序正当性原则等。当然,网络媒体的政府管制还必须依据网络发展的特征遵循一些特殊原则。

  1.遵循网络发展规律原则

  网络管制应准确把握互联网的特征,唯如此,才能为网络的发展提供一个和谐的环境。自由是网络的天性,互联网的开放性、无国界性决定了网络的自由性格,网络从一开始设计就有自创性功能,任何政府都不可能扼杀它的存在和进行彻底的管制。因此,在对网络管制时,应遵循维护网络自由的原则。例如,网络意思自治是自由理念在网络民事活动中的体现,网络时代民法中的意思自治原则应当包括以下内容:第一,是否进行网络民事活动的自由;第二,选择网络民事活动形式的自由;第三,选择网络民事合同相对人的自由。网络民事立法应该尊重网络民事活动的客观规律,充分发挥网络环境的自由价值,网络立法应该最大限度地使自由价值能够在网络民事活动中得到体现。[14]在维护网络自由方面,国外立法中有很多成功的经验。例如,《俄罗斯发展和使用互联网国家政策的联邦法》(草案)第四章第4条规定:“在用户和提供相关服务的操作人员都遵守俄罗斯现行法律的情况下,为俄罗斯联邦内的用户提供与使用互联网有关服务不受任何限制”;第6条规定:“国家权力机关和地方自治机关不得干涉符合本联邦法的与使用互联网有关的活动和互联网用户即操作人员根据本联邦法所从事的活动。”再如联合国贸发会制定的《电子商务示范法》授权性条款占的比重非常大,该法共17条具体规定,其中授权性规定为13条,强制性规范仅有4条。这些授权性条款是通过确定权利,直接鼓励当事人意思自治,体现了意思自治原则的要求。网络管制还应考虑网络的技术性。一方面网络存在的问题在很大程度上是技术问题,法律不可能代替技术而是要依赖技术的发展,政府要积极鼓励技术发展并且利用技术解决管理上的难题。

  2.利益平衡原则与适度原则[15]

  网络空间到处充满了个人与社会、用户与商家、公民与国家的矛盾与利益冲突,不管制或管制过弱会牺牲社会的利益甚至造成网络失控,管制过度则会牺牲网民的利益、减少个人自由,这与网络的“天性”悖。国家如何把握好力度平衡好各方的利益进行适度管制成为需要考虑的关键问题。利益协调主要涉及如何保护未成年人免受网上色情、暴力等内容的伤害但又不限制其他人的权利;如何保证上网者不受垃圾邮件的干扰;如何保障网络运营商的权利不受侵犯;如何控制通过互联网传播威胁国家安全信息的行为等等。对这些问题的解决构成政府对于互联网的管制原则和政策的主要方面。各个利益主体之间存在着利益让渡关系。政府鼓励网络行业的发展,但网络行业不能侵犯公众的基本权利,当国家利益对网络传播管制提出要求的时候,网络行业利益、公众利益等都要为其让路。

  网络虚拟世界需要管制,但不能为管制而管制,我们需要的是适度而有效的管理,而不是过度而无效的管理。网络管制需要标准和限度,遵循适度原则,把握好力度,防止网络管制的过度或网络失控。网络管制过弱会使网络处于无政府状态之中而牺牲社会利益,相反,网络管制过度会压制竞争和发展活力,牺牲网民的利益甚至减少个人自由。因此,进行网络管制时必须平衡国家利益、集体利益与个人利益三方的利益,把握好网络管制的尺度,避免干涉网络主体的正当经营管理,管制的力度应以既可以防止违法、又不至于扼杀竞争活动为标准。网络管制既要有一定的威慑力,又不会吓走众多的网络经营者和网络用户。政府可多运用技术上或自治组织的作用,凡是市场和自治组织能解决的问题,政府就不应干涉。

  3.比例原则

  在西方,比例原则在公法领域被称为“帝王条款”,在保障人权、控制公权力等方面发挥着重要的作用。比例原则要求政府管制的行使应当实现公民权利的限制与保护的有机统一。具体说来:第一,政府管制以公民权利保护作为其合法的前提和价值归宿。第二,政府管制会涉及公民权利某种程度的限制与剥夺,虽然它基于损害较小利益保全更大利益的立法考量具有合法性,但是也不能越权、恣意限制与剥夺公民权利。基本权利保障构成政府管制不可或缺的宪政基础,政府管制的存在与基本权利保障的宪法精神并行不悖,一切政府管制行为必须以保障公民基本人权为归宿;政府管制应设定公民基本权利保障的最低限度,为政府管制的行使划定明确、严格而不可逾越的法律界限。第三,在政府管制中,即使涉及公民权利的限制与剥夺,政府也应合理行使管制权,以公共利益为依托,妥当处理国家公权力与公民个人权利之间的严重失衡。

  4.合目的性原则

  对网络表达自由的限制不能违背保护人权的宗旨,不能违背宪法,因此这种限制是有条件的、有范围的,对这种限制也要加以限制。网络人权保障本质上是对互联网权利、自由克减的措施和手段的限制,是为互联网管制划定边界。[16]在对互联网进行管制对网络表达自由限制时,是否会损害原本就先天发育不良的言论环境与保护机制,是我们不得不考虑的问题。政府在进行网络媒体的管制尤其是对网络表达权进行限制时需要格外小心,以免伤及表达自由和网络信息的自由流动,因此,政府对网络媒体实施管制不但要具有合法性,还需具备合目的性。政府在为达到以下目的时,才能限制表达自由:第一,尊重他人的权利和名誉。网民们在行使表达自由权的时候,也应当尊重他人享有的隐私权和荣誉,不应当为追求商业利益而致他人的隐私和名誉于不顾;政府有义务通过法律的实施,制裁损害他人隐私和荣誉的行为。第二,国家安全。当国家遭到严重的政治和军事威胁时,政府可以限制表达自由。这种情况包括:政府可以限制获得或散布本国的军事机密;政府可以在政治动荡的情况下,限制、制裁直接号召暴力推翻政府的公开演讲等。第三,公共秩序、公共卫生与公共道德。第四,保护未成年人。[17]只有符合这些目的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2009年第12期

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