湛中乐:论行政诉讼案例指导制度

选择字号:   本文共阅读 514 次 更新时间:2012-03-09 23:42:03

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湛中乐  

  〔18〕实际上,对于这个问题的论述,在讨论我国是否应当建立类似制度时是同样具有说服力的。

  本文关注的是行政诉讼领域,在关注大陆法系国家的行政判例制度时首先想到的就是法国。法国的行政判例制度的形成具有一定的历史条件。一方面,法国制宪会议虽然在1790年的一部法律中明确禁止了法院在判决中提出一般性的原则,但是到了1804年,《法国民法典》第4条规定:“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪诉之。”〔19〕这一立法上的变化既然承认了法律具有不完备性,那么法院在适用法律时就需要对法律进行解释甚至是提出一定的一般性规则,这对于后来法院审判案件具有重要的作用,为法国的判例制度在法律上留下了伏笔。

  另一方面的条件是独立的行政法院系统的形成。由于严守三权分立原则,法院审理行政案件被认为是司法权对于行政权的侵犯。加之在法国大革命之前,行政诉讼主要由普通法院管辖,而普通法院是由封建贵族把持,代表封建贵族残余势力。大革命之后,法国为了破除旧制度的束缚,利用三权分立的理论剥夺了普通法院受理行政案件的权力。但是,为了使行政权力受到约束,行政争议得到解决,法国成立了国王参事院,后来改为国家参事院,受理行政诉讼。〔20〕

  由于普通法院与行政法院划分的存在,法国行政法院并不能适用民法与其他私法性的规定来解决行政纠纷。但是行政法院所面对的行政事务过于复杂,法国国内的相关规范无法满足行政审判的需要,经常会遇到无法可依的情况,因此,法国的行政法院在审判实践中逐渐形成了一系列的重要原则,这就使得这些判例具有了极为重要的法律效力意义,使得先例在法国行政法院的审判中起了主要的作用。〔21〕

  

  四、指导性案例对于行政机关的效力

  

  前文已经提及,行政诉讼中的案例指导制度具有规范行政机关自由裁量权的功能。但是这些讨论都是建立在行政机关会遵从或者至少会“不得不”受到指导性案例的一些影响的假定基础之上的,因此接下来需要讨论的就是在我国的案例指导制度之下,指导性案例对于行政机关的效力究竟为何,以及与此有关的一些问题。

  (一)司法终局性原则能否成为依据

  所谓司法终局性原则是指法院对于其认为具有主管与管辖的所有性质的司法正义享有最终的裁判权。〔22〕在此基础上,有学者还归纳了司法裁判的四大效力:公定力、确定力、拘束力和执行力。〔23〕笔者对于司法终局性原则的具体内容了解并非十分详细,无法对于这种归纳做出评论。按照该归纳中所说的拘束力的内容来看,应当是所有的案例都对行政机关具有拘束力;但是,从前文我们对于我国案例指导制度以及国外判例制度的描述来看,我国法院的判例难以具有国外判例制度下的判例那样的拘束力,同时,这也与我国案例指导制度的规定相左。根据我国的案例指导制度,只有被确定为指导性案例的案例才具有《规定》中所说的“应当参照”的效力。因此,在笔者看来,司法终局性原则与案例的拘束效力应当是两个不同的问题,司法终局性原则应当体现在个案裁判过程中,司法裁决具有终局性,并且行政机关不得违背司法机关的判决作出与该判决相左的行政行为。但是如果涉及到该判例对于今后的行政行为的影响,则应属于国外的判例制度以及我国案例指导制度的范畴,因此,两者之间应当是一种不同制度的关系而非理论基础的关系。

  (二)从《规定》的文本出发

  《规定》对于指导性案例的效力采用的说法是“应当参照”,这里可以从三个角度进行解读。首先,在行政诉讼中,对于“参照”一词的使用比较多的是在规章的法律效力里面。《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”对于这里的“参照”,姜明安教授在其《行政法与行政诉讼法》一书中做了如下的解释:人民法院在审理行政案件时通过审查,认定规章不合法的,可拒绝适用,但不能宣布规章无效和予以撤销;人民法院经审查,认定相应规章合法,该规章即与法律法规一样具有法律效力,法院在审理行政案件时应当适用。〔24〕这里的问题是,我们能否对于《规定》中的“参照”做同样的解释呢?作者认为,做同样的解释是不行的,但是可以做类比的解释。原因在于,在需要参照的法院不具有相关证据材料以及不了解案件事实的情况下,该法院无法对该指导性案例进行审查,而且也可能无权进行审查。但是人民法院确实应当有选择参照也有选择不参照的权力。人民法院在审理案件过程中需要对案件进行甄别,类似于国外判例制度之下的甄别制度,以决定该案件是否与指导性案例相似,从而依据指导性案例所确认的规则来进行判决。那么进一步的,对于行政机关来说,如果在进行自由裁量时要依据或者参考指导性案例的话,也应当具有这种选择权,否则,一旦面临诉讼,行政机关仍然将可能会因为选择参照的条件不正确而面临诉讼甚至是行为被撤销。

  其次,最高人民法院研究室主任胡云腾在接受《法制日报》采访时曾经就指导性案例的性质做过如下解释:“人民法院的指导性案例,从其性质上看是解释法律的一种形式,更准确地说,是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式”,“指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用,不是造法而是释法的作用”。〔25〕这里将指导性案例定性为一种解释,从作者的推测来看,其目的在于回应法官造法违背大陆法系尊重实定法的担心。但是这里就产生了这样一个问题,在解释法律方面,最高人民法院在具体审判问题上会做出司法解释,不管这种解释的法律上的效力如何,实践中已然与实体法律具有了“相同”的效力;那么同样作为最高人民法院发布的、同样是一种法律解释形式,指导性案例具有或者在事实上具有这样的效力么?由于《规定》发布的时间尚短,实践中对于指导性案例的遵从度是否如司法解释那样还无法做出判断。但是一个可能的推测是,如果将指导性案例作为一种法律解释的话,它是可以具有这样的效果的,那么可以进一步推测的是,这种指导性案例所确认的规则对于行政机关也是有“拘束力”的。〔26〕

  最后,需要说明的是,无论是“应当参照”还是“一种司法解释的方式”,指导性案例的效力规定及其解读中都未对其对行政机关的效力究竟如何进行说明。前面我们所说的事实上的效力或者是拘束力实际上都是通过法院作为中间媒介进行的推测。正如前文以及注释中所说的那样,法院在多大程度上会遵从这样一种解释还需要进一步的观察和实证研究。

  (三)指导性案例与行政裁量权的理性基础

  指导性案例可以作为一种规则的理性基础源于司法的理性基础:无偏私以及法律的专业化。而行政机关自由裁量权的理性基础在于行政机关是专门处理各种领域内的行政事务的专门机关,具有相当的专业知识和经验,并且,在我国引入听证等程序之后,行政机关的自由裁量权的行使同时也具有了大众理性〔27〕和民主的色彩。这里就产生了以下问题。

  首先,从行政机关与司法机关专业分工的角度来说,司法机关并不具有行政机关处理相关事务的知识和经验,如果使行政机关受到指导性案例的“拘束”,是否会产生“不专业”的问题?这种担心是长期而广泛存在的。但是从一些方面,作者认为可以尽力减少这种“不专业”所产生的问题。第一,现代行政诉讼对于行政机关的自由裁量方面的约束越来越多的是从程序方面进行的约束,就像我们在前文所列举的刘燕文诉北京大学案中,法院作为司法机构并不具有评判论文水平的能力,它无法了解对于学位委员会不授予学位证书的理由究竟是否正确;并且正确与否的判断更多的是属于合理性的问题,在我国行政诉讼法的框架之下,法院尚无权审查。但是,法院可以做的是,一旦发现行政机关行使权力违反了法定程序,法院将可以根据《行政诉讼法》第54条的规定撤销或者部分撤销,而非代替行政机关做出决定。第二,在行政诉讼的框架之下,由于一旦行政行为的合法性受到了挑战,行政机关就必须努力为自己辩护,提出一切证明自己行为合法的证据。在这个过程中,行政机关将会对自己所收集到的材料、证据,以及自己做出行政行为所依据的知识和经验向法院说明。因此,这种担心并没有我们所说的那么强烈。同时这个过程还可以产生的一个附加效果是,由于行政机关在一个诉讼中为了尽力证明自己的合法性,会将所有有利的证据提出,而将一些可能会被认为是非法的证据和想法“隐藏”起来。而这些一旦经过指导性案例“固定化”,我们就可以对于在同类的自由裁量之下什么是行政机关应当考虑的就有所了解,起到了一种创造“不得考虑不相关事实”规则的效果。第三,行政机关与司法机关的这种博弈是长期的,而并非是个案的,总体来说,随着法院形成的指导性案例的增多,法院与行政机关之间的知识水平和经验的差距会逐渐缩小,并且指导性案例由于是在全国范围内由最高法院公布,这种作用也将会是全国性的。

  其次,行政权力行使的过程中,在某些场合之下行政机关会举行听证程序,这被认为是具有大众理性和民主化的色彩的。尤其是民主化,在民主赤字〔28〕这个现今十分流行的概念之下是格外重要的。这里的问题是,第一,司法机关经过判决并且经过最高法院确认发布的指导性案例是否有这样的效果?如果没有的话,行政机关还应当受到指导性案例的制约么?大众理性化的效果在前文已经有所提及,即行政机关向法院证明其行为合法性的过程中会将行政机关所搜集到的信息向法院进行公开。需要进一步加以保证的就是行政机关公开的信息是完全的,这个可以通过证据制度来加以保证。例如证据推定制度,即在相对人有足够的证据证明行政机关有对自己有利的证据而未提供时推定该证据存在的规则。而对于民主化的效果来说,司法机关决定的过程的确是不民主的,并且可能的结果是用合议庭的几个人的决定否定了民主化的决定。这看起来是一个比较符合逻辑的结论,但是问题是,这个结论忽略了行政诉讼所审查的内容。这个问题可以从实体与程序两个方面来说。程序上,行政诉讼所审查的是行政行为是否符合法定程序,进一步的,在民主化这个层面上来说,是保证行政机关做决定时给予了相对人充分的听证权利〔29〕,如果行政机关的行为没有达到法律所要求的程序,我们就可以认为,这一行政行为并没有达到应有的民主化程度,不符合法律所规定的行使权力的要求。而在实体上,目前我国法院能够做的只是在违法层面上和滥用职权等不合理的状态之下进行审查,而在这些违法理由中,虽然表面上行政机关的行为可能符合民主化的程序,但是却违反了民主的实质性的意义或者是违背了更高阶层的法律,对这些状态的审查只能是起到保障行政机关决定的民主化的要求,而不是与之相冲突。

  (四)地方推荐案例作为指导性案例与普遍性

  从《规定》文本解释所产生的间接性的“约束力”以及司法判决与行政机关决定的不同理性化基础来看,行政机关具有接受或者“不得不”接受指导性案例的“拘束”的理由。只是,在接受这种拘束基础之上,有一些问题需要进一步加以考虑。

  我国的指导性案例的来源中有一部分是地方法院向最高人民法院推荐而来的。这些案例很可能十分具有地方特色,并且这种地方特色可能是隐藏在《规定》所说的新型案例或者是广泛关注的案例之中的。或者,有一些案例虽然具有普遍性的意义,但是这些案例中的具体的标准很可能是受地方不同状况影响的。那么问题就是,由地方向最高人民法院推荐而来的指导性案例所确定的规则能否以及如何适用于其他地方?最高人民法院对于这样的案例应该如何对待?对于这个问题,当前的《规定》尚无法解决,而且我们目前也没有针对类似案件的实证研究,表明最高人民法院对于类似案件的处理态度。笔者认为,在以后的发展过程中,对于《规定》所设置的这种指导性案例的发布权能否由最高人民法院扩大到各高级人民法院,以回应我们在这里所提出的问题,毕竟,在《规定》颁布之前已经有不少地方的高级人民法院在做这种尝试了。〔30〕

  

  五、结语

  

  2010年最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》虽然还比较简略,一些具体的规定、标准还有制度需要在今后的实践中不断完善、细化,但是其颁布已经是一个十分重要的法律时刻。对于行政诉讼来说,由于其涉及到了行政机关,在适用案例指导制度时会产生与民事诉讼、刑事诉讼不同的问题。我们在这里只是对于其特殊的功能以及指导性案例对于行政机关的约束力进行了探讨,(点击此处阅读下一页)

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