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提供“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”呢?
法院所依赖的证明方式，包括如下几点：第一，“以高息为诱饵”;第二，虚假注册多家公司;第三，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。显然，第一点不足以成立。高息仅能代表高回报，不能直接等同于“为诱饵”，换言之，不能仅仅因为其许诺高息，即认定其属于“以高息为诱饵”。正如本文后面所叙述的那样，吴英所吸引的是高利贷资金，这些资金主动直接追求高回报率，换言之，不是吴英通过高息来引诱这些资金，而是这些资金本来就以高息为条件才会给予，因此，高息是资金的供求双方达成一致的条件，而不是资金需求方特意设置的诈骗方法。第二，注册多家公司，也不能等同于欺诈。因为，注册公司本身是一个事实，换言之，吴英并没有虚构事实。据此，欺诈并不存在。第三，用非法集资款购置房产、投资、捐款，本身并不构成欺诈，只要事实本身存在，就不能构成欺诈，同样也不能构成“虚假宣传”。只有依赖于不存在的事实，或者虚构事实，才能构成虚假宣传。而且，即使进行了这些虚假宣传，只要投资者并不依赖于这些信息作为投资的决策，就仍然不能构成欺诈。
(三)吴英的集资行为是否属于非法集资?
在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)中，“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。那么，何谓“向社会公众募集资金的行为”?所谓社会公众，是指社会不特定对象。[⑤]“社会不特定对象”概念所要表达的含义，不是指向人数，而是指向其获取资金的方式和范围。换言之，不特定对象这个概念所表达的含义，是指集资人属于一种敞开式的集资，即，集资人设定条件，并向社会公开，符合条件者均可参与。依非法集资是否以证券发行的方式进行，可以分为“非法吸收公众存款”和“擅自发行股票、债券”。在前者，属于公开吸收存款，在后者，属于公开发行证券。在两种情形下，都是以统一的条件向社会获取闲散资金。
但是，根据报道，吴英集资的对象全部只涉及11人，主要的资金提供者共7人，分别是林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军。其中，仅林卫平放贷给吴英共计4.7亿元，占法院所认定的7.7亿集资款的61%。[⑥]这7人实际上是高利贷的经营者，都已被法院认定为构成非法吸收公众存款罪。部分证人证言显示，吴英从这些高利贷经营者中获取资金，并非以统一的条件，而是一一接触，有时要通过中间人介绍。简而言之，这是一种熟人融资模式，而非公开发行模式下显示的陌生人融资模式：
叶义生：杨卫江打电话给我，问我有没有资金，他有一个朋友叫吴英的，要借钱，我说那要先见个面……她来了之后问我有没有钱，并说要付利息的，并问我要多少利息，我说两三分就可以了，吴英满口答应了(吴英侦查案卷四，p10)。
问：你为什么要钱借给吴英?答：主要是想赚点钱，另一个考虑本色名气很大，我想她发展起来，将来也可以帮助我。
问：吴英向你借钱有无说过何用途?答：吴英说是搞酒店、搞贸易(吴英侦查案卷四，p21)。
龚益峰：过了2005年的春节后的正月，我与杨志昂、吴英三个人就到广东省广州市去考察了一个市场，……当初吴英是说她要去投资这个市场，需要向我们借投资款，所以我就和她与杨志昂去了广州，想去证实一下有没有这个市场(吴英侦查案卷四，p85)。
当初吴英提出来说是要与我们合作投资的，但是后来我想将资金给她有她操作，又放心不下，所以我后来又将钱以借款给她的方式给她(吴英侦查案卷四，p86)。
周忠红：她只讲做生意，我和妻子也没去问她做什么生意……吴英也没讲拿去干什么，只讲拿去做生意的……(吴英侦查案卷六，p6)
问：那你怎么会将这么多钱借给她的?答：在我没有去本色上班前，我们是想帮她一下，以后也可以借用她的平台发展，上班后我是想从她那有机会时划块业务来做的。所以我会借钱给她(吴英侦查案卷六，p10)。
周忠卫(周忠红弟)……扣车后，我也问忠红，问为什么这么多钱借给本色，还不收利息的。他讲：想把本色扶起来，好弄点土建或工程做(吴英侦查案卷六，p10)。[⑦]
这些证人证言显示，借钱给吴英的人，都要求要认识吴英这个人，有时则希望跟她有更密切的业务关系，总之，都不是根据吴英所设定的条件来确定融资合同，而是一一谈判。在这种条件下，认定给吴英提供资金的人属于“社会公众”，显然是牵强的。这些人不仅不属于社会公众，而且是专业的高利贷经营者。他们不是坐等机会上门，而是主动寻找机会。这些特征，都不是“社会公众”这个概念所能涵盖的。
根据上面的分析可以得出一个结论，在三个关键的构成要件(以非法占有为目的;使用诈骗方法;非法集资)上，吴英的集资行为，都无法满足集资诈骗罪的认定条件，因此，这样的判决无法满足罪行法定的要求。那么，何以法院会做出这样缺乏充分根据的判决呢?其中一个很重要的原因，是现行刑法对集资的刑事管制存在重大缺陷。在这种缺陷下，要实现对非法集资活动的严厉打击，吴英案的悲剧，就难以避免。
三、混乱的刑事管制逻辑
众所周知，关于民间融资的刑事规制，刑法设定了三个罪名，即非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪。三种不同罪名处罚力度存在重大差别。其中，擅自发行股票或者公司、企业债券罪最轻，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。 非法吸收公众存款罪其次，最高刑为10年有期徒刑(分三年以下、十年以下两档)，集资诈骗罪最重，最高刑为死刑(分为五档：五年、十年、二十年、无期至死刑)。然而，三种罪名之间的界定，却并不存在十分清晰的界限，从此罪到彼罪，存在巨大的操纵空间。非法吸收公众存款罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪都有转换成集资诈骗罪的可能性。据称，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名其实“是进一步和退一步的区别”。“如果挥霍数额超过集资总额的一半，则定集资诈骗，如果不到一半，大都定非法吸收公众存款。”[⑧]
从理论上讲，三种罪名之间存在本质区别。非法吸收公众存款罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪本质上都属于政策犯，违反此罪的根本原因是“未经批准”，一旦获得批准，即获得合法化和正当化。集资诈骗罪属于自然犯，违反此罪是因为诈骗行为，无论是否经过批准，无人可认为其正当。换言之，集资诈骗罪本质上则仍归属于诈骗罪，无非是采用了“集资”这种新的诈骗形式而已。据此，非法吸收公众存款罪、擅自发行股票或者公司、企业债券罪和集资诈骗罪之间存在重大区别，本不存在互换的可能性。而实务中存在的互换可能性，显示现有罪名客观上已经被误用了。
误用的原因何在?一个重要原因是现有的刑法对于非法集资所设定的罪名体系的设置存在重大问题。简单地说，现有罪名体系突出的问题是，分类不够细，因而无法把各种可能的情形均涵盖进去，在从严打击的刑事政策下，不得不利用现有的规范去处理刑法实际上没有包括的内容。换言之，由于分类不够细，现有的刑罚对于民间融资过程中的不当行为的规范的范围不够宽，进而不得不通过扩张现有条文管辖范围的方式去解决问题，进而导致突破罪行法定原则，由此而产生不公正的判决。
具体言之，现有的规范非法集资的三个罪名，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪，只能规范三种情形，其中，非法吸收公众存款罪本应只规制未经批准，吸收以资金安全为前提的资金集中行为，[⑨]擅自发行股票或者公司、企业债券罪规制未经批准的发行股票或者债券的行为，而集资诈骗罪则规制集资诈骗行为。据此，两种情形无法涵盖在现有刑法规范之下，第一种是以资金的高回报为目的的集资行为，这种行为无法归结为“吸收公众存款”，因为资金提供者并不单纯追求资金的安全，而是把资金的回报率置于首要位置;第二种情形是集资过程中的各种不能构成诈骗罪的舞弊行为，例如，虚假陈述，虚构资金用途，但并不存在“以非法占有为目的”。
在这种条件下，刑法就不得不扩张非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的规制范围，将吸收追求高回报资金的行为，理解为非法吸收公众存款，但在这种扩张过程中，“存款”的概念就发生了异化，演变为“还本付息”的债权债务关系了。然而，存款的本质含义，乃是其安全性是得到保障的，从而，其回报率必然是在各种资金利用行为中是最低的。[⑩]换言之，当一种资金从安全性的追求转换到高回报率的追求时，法律给予的保障程度，必然是降低的。将非法吸收公众存款罪的规制范围扩张到高风险的资金集中行为，就不当地限制了民间融资的空间，这种扩张是没有根据的。
同样地，为了规制集资过程中的各种舞弊行为，就只好扩张集资诈骗罪的规制范围，将各种融资舞弊行为，尽管不构成融资诈骗，因为不存在融资舞弊罪，只好强行纳入集资诈骗罪判决，最终又造成轻罪重判。这同样是不当地限制了民间融资的空间，而这种限制，也是没有法律上的根据的。
在这种背景下，吴英集资诈骗罪，充其量就是融资舞弊罪，实际上是未经批准吸收高回报率资金，然而，因为刑法缺乏对这两种行为的规制，在从严打击的逻辑下，最终选择了集资诈骗罪这个罪名。然而，无罪重判、轻罪重判，既是吴英个人的悲剧，也是中国法治的悲剧。让吴英个人和中国法治更难以承受的现实是，在牺牲了吴英之后，法律所预设的目标不仅无法实现，而且是背道而驰。原因无他，吴英案所揭示的现实，已经与现行法律预设的现实，相差甚远。换言之，现实已经在悄然之中发生了巨变，而法律的逻辑，却还执着于上世纪八十年代的经济现实。
四、变迁的经济现实和异化的保护对象：吴英案一审死刑判决的社会效果
毫无疑问，在过去，非法集资案所要保护的，乃是穷人，包括退休老人等等。即使到2007年，在《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电〔2007〕34号)中，国务院认为，非法集资案的受害者，多数是“下岗工人、离退休人员”。对于这些人，一旦受骗，即等于最基本的生存保障将受到威胁，因此，“极易引发群体事件，甚至危害社会稳定”的结论，自属理所当然。相应地，对于这些非法集资行为，从重从快处理和判决，乃是顺理成章之事。
然而，吴英集资诈骗案所揭示的现实，却与上述假设不符。在吴英案中，借款给吴英的，只有区区11人，而未能归还的资金就高达3亿，简单类推即可知，借钱给吴英的人，不是法律所预设的穷人，而是一群追逐高额资金回报的有剩余资金的富人。即使按照提供资金给吴英的中介诸如林卫平等人的资金来源对象计算，也是如此。例如，林卫平的集资对象为71人、1个单位，非法吸收资金86515万元，[11]就算直接处以72，也相当于每人(单位)提供资金一千多万元，这不是法律所预设的“下岗工人、离退休人员”所能提供的。
媒体的报道显示，提供资金给吴英的人，其实都是高利贷的中介，他们以高息从他人手中吸取资金，其中有相当部分，来自于公职人员，然后再以更高的利息，转贷给吴英。简言之，这是一个高利贷的网络，而吴英则是这个网络的最终一环，是高利贷资金的使用者。换言之，在这个高利贷资金的网络中，包括资金提供者、中介和使用者。当这样一个高利贷网络在经济发达的义乌、东阳兴起时，法律所面临的尴尬是，是否仍然象保护下岗工人、离退休老人一样去保护高利贷的资金提供者?是否应当象对待非法吸收下岗工人的资金使用者一样去严厉处罚高利贷资金的使用者和高利贷中介?
从理论上讲，高利贷资金的提供者，不能与下岗工人和离退休工人相提并论。这是因为，在一般情况下，这些高利贷资金所要求的利息的底线，就是两三分。换成年回报率，就是24-36%。在吴英案中，最高的回报率三个月就达到100%，换成年回报率，高达400%。当投资回报率高到一定程度时，投资的性质就会逐渐发生变化。从存款到赌博，其风险是逐渐升高的。当投资回报率达到400%时，虽然不能说投资完全不能收回，但收回的可能性逐渐降低，则是无可否认的事实。高额的回报，本来就是以承担更高的风险为代价的。如果借款人明知高回报率是以高风险为代价的，那么，他就是主动承担相应的风险。在这种情况下，法律不能再把资金安全的责任，完全地让集资者承担�(点击此处阅读下一页)