郭景萍:“情与法”的法律社会学论析

选择字号:   本文共阅读 1108 次 更新时间:2011-10-14 11:36:49

进入专题: 法社会学   法律正义   诗性正义  

郭景萍  
这个被公认为全美最聪明的法学家在担任法 官后却因为找不到法律的确定性一直在烦恼,就像起航后在波涛汹涌的大海上找不到坚实的陆地一样。他坚信,具有固定和明确规则的法律陆地是“正义的乐园”, 在这个乐园中司法以更简明和更威严的方式宣告自身,从而克服了司法人内心的犹豫的心灵和良知中的苍白无力。[11]这个被卡多佐所追求的法律天堂,在弗兰克看来无异于是在制造一个法律的神话,一个神明裁判的“机械”神话。弗兰克指出,除非法官处于一种简单的环境中来判案,否则法律所谓明确固定的预测之路似乎就会漆黑一团。

   另一位信奉形式主义法治的法学家韦克斯勒在其《走向宪法的中立性原则》一文中,阐述了其中立性的原则:法官需要的是“能够按照理性实践而形成并检验的标 准”,一个良好的判决的确“把案件中所有的问题都建立在理性之上,建立在其普遍性和中立性超越案件涉及的任何即时后果的理性之上”。[12]正 是遵循这一中立原则,在韦克斯勒看来,“隔离但平等”的判决并不意味着对黑人的歧视,而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成客观差别。①对此种观 点,努斯鲍姆批评道:“这个主张中有一种怪异的仿佛来自火星的中立性。由于他刻意与压迫经历中涉及的情感保持距离,因此他未能完全注意到一种合理原则和普 世原则,这种原则真正包含了隔离的不同意义,以及作为屈辱的隔离史。”[13]“隔离但平等”这一 法律隔离的是人与人的关系距离,平等的是物质待遇(如坐火车黑人不能进入白人坐的车厢,但黑人坐的车厢与白人坐的车厢的设施是一样的),这是典型的见物不 见人的做法,是对“法律面前人人平等”的一个莫大的讽刺,这种法律抹杀了人性的因素,失落了法理学的人治之情,沦落为一种工具主义的法学条例,其社会后 果,正如弗兰克所指出的,“当司法过程中的人性因素得以掩盖之时,正义就得在黑暗之中摸索”。[14]

   法律应该为善人统治,应是符合人性的法治,在法治之理当中应突出人治之情。道不远人,法更是离不开人,法是有情的。这里我们有必要还原关于法治优越于人 治的真实看法。亚里士多德是这一提法的始作俑者。他在修正其老师柏拉图过于强调“贤人政治”时提出了那段广为人知的关于“法治优越于人治”的理论:“一个 要求法治的人,可以被视为是在要求神与理性的规则,但是一个要求人治的人就附加了一种兽性的成分;因为欲望是一种野兽,而且激情败坏着统治者的思想……”[15]人 们据此就断定“法治”是容不了“人治”的。弗兰克在其名著《初审法院》中对这一流传已久的误传进行了修正。他在引用了常常被人遗漏的亚里士多德关于法治的 限定条件的话语后指出:亚里士多德所谈的,并不是机械适用的、僵化的、缺乏灵活性的法治;他所指称的是,法治规则是被法官有选择地运用,并根据“他们的最 佳判断”来决定,因此,法治是离不开入治的。我们注意到,亚里士多德在排除人治的方面,主要指的是“兽性”的欲望或激情,而不是指所有的情感;同样他讲到 法律的主要特征是“不受欲望影响的理性”,理性必须是神圣的,因而他把“理性”与“神”连在一起讲(见上述引说)。换言之,在亚里士多德看来,作为法治的 理性也是受限制的,何况,理性也是来自人。法治既离不开铁硬的理性力量,也离不开柔性的情感作用。弗兰克把司法活动的本质归结为“女性”特征,而不是所谓 的“男性”特征,这初听起来有点奇诡,但如果知道弗兰克对“法律就是逻辑”的观念是持批判态度的话,就知道他为何出此言了。

   康德曾讲过一个对人类理性具有打击性的命题,即指出人类理性是有限的。当然司法理性也不例外。司法裁判是一种解释法律、适用法律的理性过程。但是,法官 的理性判断受到各种外部条件的制约,必然掺杂各种主观的成分,致使法官有可能形成一种个性化的“偏见”。弗兰克一直强调判决过程中的非理性因素所造成的困 难,但他并不是反理性的。某些理性和非理性都是人人自然和令人欣慰的组成部分。情感有时是不理性的,有时是理性的。要特别强调的是,情感作为一种社会行 动,与理性社会行动的区别并不在于盲目性或不理性。情感是与“非理性”相联系的,但“非理性”不等于“不理性”。在现实生活中,情感行动也是期望能够达到 目标,取得成效的行动,其中包括对实现目标之手段的选择和确认。情感行动区别于理性行动的地方,主要在于情感行动的动因和目的不同于理性行动的动因和目 的,或者说两者的价值取向有所区别。正如亚历山大所指出的,理性主义的行动是对外界反映和选择的结果;而非理性的行动是为行为者内在力量所驱使。[16]因此,正如理性行动有情感的一面,情感行动也有理性的一面一样,法治之理与人治之情也是相互渗透、相互补充、相互作用的,“情理是社会所认同的一种公平正义感,是情和理的平衡和兼顾”。[17]

  

   三、情感中立与情之合法

  

   中立性是法律的公正所在。法官要保持司法中立性,关键是要保持其情感中立。之所以有人对“情寓于法”颇有微词,就是忌讳法官的情感有碍于司法公正性的实 现。因此,司法的中立性取决于情感是否能够保持中立。在司法过程中,情感是充满各个环节的,各类人员也必不可免地或多或少地带有情感。但是,这并不意味着 这些情感都是需要的,也不意味着司法情感的运用对司法都是安全的。司法过程中,不容置疑,有些情感是不公正的,正如有的司法判决是不公正的一样。因此,需 要对司法情感进行调控。柯林斯提出了“情感能量”的著名概念,认为情感能量是一个连续统,从高端的积极性情感,到中间平淡的常态,再到末端的消极情感。[18]司 法情感也有积极与消极之分,那么我们就需要通过一定方式对司法情感加以调控,使之成为“合法之情”。我们要拒绝的是那类“情感”的缺陷,那些在司法过程中 偏私而狭隘的情感缺陷,也要拒绝那些没有正确地和充分地运用对司法有积极作用的情感的法律职业人的缺陷。换言之,法律排斥情感是相对的,法律并非要排斥任 何情感,法律要排除的是带有偏见的情感或具有私心的欲望,要树立的是正义感、公正感、同情感等积极性情感。

   问题是,法官的情感能够保持中立吗?回答是肯定的,因为司法审判必须严格依法进行,法官不能离开特定的案件和司法情境而滥发情感。努斯鲍姆说得好:“只 有当情感真实地看到了事实,看到了对不同人而言多种苦与乐的意义,他们才是良好的指引(就像其他判断一样,必须检验情感是否符合我们的其他经验,符合我们 的道德理论和政治理论)。”[19]史华罗也认为:“情感的呈现不仅包括个体认知方面,而且包括对社会范式的正确运用,也就是说,情感的呈现既包括个人观点,也包括语言和文化规则的观点。”[20]可见,法官之所以能够做到情感中立,既有主观的努力,更重要的是受既定的客观条件和规范的制约,后者是不以个人意志为转移的。尽管在司法中存在着一些不正当的情感,但是要看到,这种倾向的实践并不普遍。关键缘由在于:

   第一,法官的社会角色经过长期的训练以及社会化过程,形成了一种职业情感。提出社会控制论的社会学家罗斯指出,在现代社会中,职业对情感有着直接的控制 作用。每一种职业,都会有特定的情感渗入其中。决定一种情感的性质与特点的,不是个人的特点而是他(她)的社会位置,即由社会角色所规定的。在某些情况 下,隶属于不同位置的要求是如此不同,以致引起完全相反的感情。每一种身份地位都要求具备一种与之相应的情感,这种情感通常是社会化的产物。警官的严厉、 护士的温柔,都可视为是履行职责。因此,处在相同职业的人们具有大致相类似的情感。

   第二,法律固有的仪式程序,对法官的情感具有铸造作用。司法过程符合柯林斯所强调的互动仪式所具有的核心机制:高度的相互关注、高度的情感连带、高度的 情感能量。出庭、举证、辩诉、宣判、退庭,这些高度的仪式性环节使得法官群体的情感体验呈现出集体性“共感”的高潮,其积极的情感能量对消极的情感能量有 压倒的优势。司法仪式制约法官的感情,也生产着法官的感情。强烈的司法互动仪式产生了最强有力的情感能量和最生动的情感印象,它们会给法官留下深刻的司法 记忆和想象,并通过司法实践的反复强化,被内化为自我性格的一部分。司法的仪式,提供了一个铸造法官群体成员的社会情感的模式。

   第三,法官的情感要受判案的事实和规则所约束。法官无论对事实的自由裁量还是对规则的自由裁量都要被法庭判案内容和判案规则所约束,因此法官情感的表达 和运用通常是理性的、合乎规范的。帕森斯认为可以把情感分为规范性和非规范性的。与那些非规范性成分在其中占决定地位的情感(指本能性情感)相区别,规范 性的情感具有强烈的“价值理性”意义,如表现“自由”、“正义”等等的情感就属于这个范畴。[21]在正常的情况下,法官的情感行为是一种规范性行为。

   关于司法情感的中立性,我们可以从努斯鲍姆对诗性正义的中立性的论证中得到启发。在努斯鲍姆眼中,诗性正义的理想形象代表是所谓的“明智的旁观者”。亚 当·斯密在《道德情操论》中对“明智的旁观者”的品质作了描述,努斯鲍姆进一步将之概括为两个特点。“首先,明智的旁观者是一个旁观者”,因此没有亲自卷 入有关事件,也就不会产生由利害关系所引起的爱恨情仇等感情,在这个意义上他是没有偏见的,所谓“旁观者清”;另一方面,他也不会由于这个原因而缺少正义 感和同情感,他所具有的道德情操会使他设身处地地考虑受害者感到苦恼的每一种微小情况,并弥补受害者由于遭遇不幸而丧失正确评估自身处境的理性能力,所谓 “旁观者正”。其次,“情感必须是一个旁观者的情感”,而不是一个参与者的情感,这点要求旁观者必须筛出以自身为中心的那部分愤怒、恐惧以及其他情感,也 与受害者的情感保持一定距离,如法官不能嫉恶如仇,在犯罪事实未认定前,都要理智地把被告视为常人和公民;在认定某人为罪犯后,法官会为受害者打抱不平, 也会对罪犯感到愤怒,但却不会持有强烈报复心,依然“以事实为根据,以法律为准绳”。在斯密看来,明智旁观者不仅有对朋友和其他公民的爱,还具有对人性的 尊重,这类情感本身具有宝贵的道德价值,它排除了那些仅仅是情欲的爱或恨。因此,培养恰当的情感对于公民的公共生活是重要的。

在所有的社会角色中,法官最应该是“明智的旁观者”,这似乎是理所当然的事,但未必每个法官都能实际做得到。从实然性方面,法官情感中立性的建立并非易 事。从对司法的情感影响来看,法官作为旁观者总体上可以分为两大部分,一部分人为“明智的旁观者”,另一部分人为“非明智的旁观者”,前者以公共理性为主 导,后者则往往出于个人私欲、愤恨、报复等负性情感干扰司法。既然司法情感有善恶之分、有积极与消极之界,我们就需要对司法情感进行甄别,趋善避恶,使司 法情感合法化。对情感是可以检验的,情感价值是否符合法律道德,情感意义表达是否恰当,都可通过一定的方法对相关情感进行观察和分析,进行检验,就像检验 一种认识是否是真理一样。如何检验?在韦伯看来,个人非理性行动似乎是混乱的,但实际上有规律可循,这主要基于一个最基本的人性基准,即人同此心,心同此 理。“在用社会学解释非理性行为的时候,理解心理学无疑能扮演决定性的角色。”[22]同样地,我 们对司法情感的检验也可采用韦伯的“理解方法”,一是“理性的理解”方法,司法情感的发生首先必须是符合逻辑的,符合一般常理的,比如对罪犯的愤怒,对受 害者的同情;当然这里的“逻辑”更多的是指法律规范和道德准则。另外我们还可以采取“移情的理解”方法,设身处地地从当事人的角度揣摩他们的心理和情感。 韦伯将心比心地说道,对一些情感以及衍生的非理性反应,我们自己越是能亲身感受,就越能够同情地去理解它们,从意向上拟情式地理解,并理智地估计这些情感 对行动方向和手段的影响。[23]弗兰克认为,法官以往的经历使他对不同人的反应不同,或同情或反 感,会直接影响到判决过程。一个出身底层的法官对弱势群体的命运会表现出更大的关注,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法社会学   法律正义   诗性正义  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/45168.html
文章来源:《社会科学研究》2011年第3期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统