摘 要：政府通过与市场主体签订生态环境修复协议的方式，履行其生态环境修复职能。此种生态环境修复协议兼具维护环境公共利益的前行主导和自由协商的私法自治，故对于生态环境修复协议的法律属性，学界存在“民事合同说”“行政合同说”“混合合同说”以及“独立合同说”等学说。囿于“公私对立”的思维定式，现有学说对生态环境修复协议法律属性的识别并未提供恰当的解释路径，因此，有必要对生态环境修复协议的法律属性定位进行反思。结合德国修正的双阶理论分析，生态环境修复协议具有两个阶段：第一阶段为生态环境修复合同的形成阶段，在此阶段，将政府作为采购人在招标、评标及定标流程中的行为属性界定为行政行为；第二阶段为生态环境修复合同的履行阶段，在此阶段，将合同性质认定为行政协议，从而消解现有的学理争议。
关键词：政府生态环境修复；职能转移；私主体；公私合作
21世纪以来，生态环境修复逐渐成为生态环境保护的重要内容之一，生态环境保护进入了生态环境修复时代，运用修复性方式来减轻环境污染、遏制生态破坏、恢复生态系统功能，已经成为世界各国应对生态环境问题的共同选择。党的二十大报告提出要“深入推进环境污染防治”，“以国家重点生态功能区、生态保护红线、自然保护地等为重点，加快实施重要生态系统保护和修复重大工程”。在2023年7月召开的全国生态环境保护大会上，习近平总书记发表重要讲话，更是明确指出要“加强生态保护和修复，为子孙后代留下山清水秀的生态空间”。这一重要论述为新时代生态治理提供了根本遵循，旨在以习近平生态文明思想中的“人与自然和谐共生的理性生态观”为理论指导，全面推进国家环境治理体系和治理能力的现代化。生态环境修复已经成为应对环境问题的主要手段，政府作为公共事务的管理机构，为公众提供良好的生态环境是其主要职能之一。而在现代国家环境行政任务拓展下，政府面临着人力、物力、技术等的不足，为了更好地履行生态环境修复职能，完成环境治理目标，政府通常通过协议的方式将专属于自身的生态环境修复职能转移至私主体，越来越多的私主体在承担着生态环境修复服务的供给任务，政府的生态环境修复行政任务逐渐走向市场化。
一、生态环境修复“政企合作”模式的形成
“生态环境修复”作为一个新的术语，其出现的时间相对较晚，尤其在2020年之后的环境保护立法中频繁出现。从内容来看，其核心已从单纯的污染防治转变为追求生态环境质量的全面提升。从法律角度出发，可将生态环境修复界定为：由法定的主体或其委托方通过实施各种措施，对已受损或面临进一步严重退化风险的生态环境区域及生态系统进行修复，其目的在于将生态环境恢复至未受损害的状态或达到既定的环境质量标准。政府作为公共服务与公共事务的管理主体，其核心职责之一在于向公众供给优质的公共产品，据此，政府理应承担起生态环境修复的责任。在我国，国家基于《中华人民共和国宪法》对公民环境权益的保障确立了环境保护的义务，而政府的环境保护义务则是这一国家义务的具体实践。《中华人民共和国生态环境法典》第八条中明确规定的地方政府对生态环境质量的负责机制，构成了政府履行生态环境修复职能的法律基石。基于其对生态环境质量负责的角色，政府是生态环境修复的首要责任主体，通过履行生态环境修复的职责，确保管辖区域内的生态环境质量达到标准。
面对日益严峻的环境形势，生态环境修复事务大量增加，受制于各级政府对编制的严格控制，政府面临着人员紧缺、事务繁杂、专业性不足等诸多难题。政府不得不主动转移部分职能给市场主体，但市场主体并没有承接被转出职能的义务，唯有支付一定的对价，政府才能实现转移职能的目的。政府购买环境服务是政府转移职能的需要，是政府职能对外转移的一种重要方式。政府通过购买环境治理服务的方式将其专属的生态环境修复职能转移至市场主体，并与其进行协作治理，充分发挥市场主体的相对优势。这种模式也被称为“政企合作”模式，即政府和企业合作的生态修复，使得政府从单一的命令一控制治理模式转变为公私合作治理模式。在公私合作框架下，政府借助公开招标、竞争性谈判等手段，搭建了一个供私营部门参与生态环境修复服务供给的平台。政府生态环境修复协议是政府为履行生态环境修复职能，与私主体签订的关于采取污染防治措施、达到环境保护及生态修复目标的合同。政府与私营部门在遵循平等互惠原则的基础上签署生态环境修复协议，并根据合同条款明确各自的权利和义务。依据协议，私主体自主实施生态环境修复任务，而政府则需提供必要的支持措施，并对生态环境修复的过程进行监督，按照协议约定支付相应的资金。政府与私主体之间是平等的契约合作关系，政府是环境治理服务的出资方和监管方，私主体则是生态环境修复的具体实施者和提供者，二者形成了环境合作法律关系。此种协议的方式，为传统的官僚科层制注入了竞争的动力，为私主体提供了选择自由。由于协议可通过行政机关与私主体之间的“合意”实现环境行政目标，这种自愿和灵活的方式使得私主体更乐意积极地参与生态环境修复活动，进而有效地实现生态环境修复任务。生态环境修复公私合作协议机制，一方面，能够规范政府行为，确保其遵循契约精神，依据协议条款行事，进而促进法治政府与法治社会的构建。另一方面，协议能更好地通过私主体的自我规制来实现生态环境修复服务的有效供给。承接政府生态环境修复服务项目，不仅为私主体提供了生存与发展的资源支撑，而且对其长远发展具有深远影响。政府要不断发挥其全局性功能，私主体也要具备充分的能力提高生态环境修复的质量，确保环境公共利益的实现。
二、生态环境修复协议属性分歧及评介
（一）主要学说及其理由
政府为了完成生态环境修复职能，与私主体签订生态环境修复协议，通过协议构筑双方的权利义务关系。但目前在理论界，对于此种生态环境修复协议的性质存在争议，主要有“民事合同说”“行政合同说”“混合合同说”以及“独立合同说”等学说：
1.“民事合同说”
该说认为政府与私主体签订的生态环境修复协议本质上是平等主体之间的民事合同。康京涛认为，在环境治理现实中，政府通常通过购买环境污染治理和生态修复公共服务的方式，转移专属自身的生态环境修复职能，政府和私主体签订的协议实质为环境治理服务的外包合同，虽然类似于行政合同，但实际上是政府通过招标购买的环境治理服务，因而政府与修复企业之间实际上形成的是一种民事合同关系。杨欣认为，目前我国在行政合同方面没有专门的成文立法，也没有明确的司法审查规则，将公共服务领域的外包合同定性为民事合同较为符合中国的实际，这种外包合同一般不会引起行政法律关系的变更。此外，根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第43条、《政府购买服务管理办法》第22条的规定，在政府购买服务中，政府与供应商签署的协议应适用民事合同相关法律规定。政府生态环境修复职能转移的本质是政府向私主体购买生态环境修复服务的行为，属于政府购买服务的范畴。可见，现有立法将政府与私主体签订的生态环境修复协议定性为民事合同。
2.“行政合同说”
在理论中，学者往往将行政协议、行政合同、行政契约三者混用。在早先的行政法研究中，行政协议一般特指行政主体之间签订的协议。行政契约是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。“契约”，亦称“合同”。因而，行政合同与行政契约的含义基本一致，很多学者偏好将行政契约称为“行政合同”，但这几乎不被民商法学者所认同。2019年最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，此司法解释将学术上的行政契约（合同）改称为“行政协议”，自此，行政协议作为官方认可的正式法律术语，为理论争议和混乱的实践作了积极的决断。行政协议即行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
“行政合同说”认为政府与私主体签订的生态环境修复协议本质上是政府与作为行政相对人的私主体之间签订的行政合同。持此观点的理由主要有以下几种：首先，从原理上看，生态环境修复协议实质上是政府基于法定职责，与私主体签订的以环境质量提升为核心的环境服务政府合同。其理论基础源自政府环境保护的公共职能，适用的法律主要为公法如《中华人民共和国招标投标法》《政府采购法》等。其次，从法律关系的角度看，生态环境修复协议形成的主要是有国家公权力介入的行政法律关系，其中政府作为环境管理机关具有优益权，其对环境污染治理和生态修复的合同履行过程具有监督权，可以根据公共利益的需要或者符合法定的情势变更情形，单方面变更或解除合同。再次，从利益的角度看，政府通过协议将生态环境修复交由私主体完成，该协议在性质上严格来讲属公法性的环境公私协作契约，其以环境保护公益目的为基本价值导向，主要强调契约中权利义务、责任内容的设定，以提供环境公共产品、实现环境治理目标为核心。与环境特许经营合同、环境融资出让合同等私法性的环境公私协作契约相比，其公益性、公权力色彩更为浓厚。最后，从法律规定来看，以环境服务企业为主的私主体作为社会资本参与到环境污染治理和生态修复的过程中，其主要是为了追求自身经济利益。政府为了完成环境治理职责，与私主体达成的是环境治理的合作关系，依照2020年出台的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条和第2条的规定，此类合同为政府与社会资本之间达成的合作协议，应将此类合同纳入行政协议的范畴。
3.“混合合同说”
“混合合同说”认为政府与私主体签订的生态环境修复协议属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应当同时受到公法和私法原则约束。主要理由为：其一，政府和私主体建立起公私合作伙伴关系，就生态环境修复服务的供给共同分担风险、分享收益。在此类协议中，政府基于公共利益的考虑，在其中肯定享有一定的“特权”，这无疑具有公法的性质。此外，此类协议也凸显了合同性，双方对于权利义务内容的约定，均为协商一致的结果，与一般民事合同并没有区别。其二，政府与私主体签署的生态环境修复协议反映了两者之间对于环境公共服务的买卖合同关系，二者在协议中约定的权利义务内容，都是双方协商一致的结果。此公私合作协议还体现了私主体作为生态环境修复服务的供给者以及政府作为该服务市场监管主体之间的监管与被监管关系，协议的达成赋予了作为环境服务企业的私主体充分的自由，同时政府也单方面保留了对合同履行、变更、解除的权利。此类协议应属于兼具行政性和私法合意性的混合合同。
4.“独立合同说”
“独立合同说”认为政府与私主体签订的生态环境修复协议兼具民事与行政的双重特性，无法单一地将其归类为民事合同、行政合同或混合合同的范畴。主要的理由为：第一，该协议是一种政企合作模式，即政府通过向环境服务企业购买环境治理服务，对受损的生态环境进行修复的模式，最终完成生态环境修复的行政目标，实现公共利益的最大化。从这一视角出发，它理应受到公法的约束，但这并不足以直接将该协议定性为行政协议。很多合同尽管也受公法的规制，但并不影响其民事合同的定性。第二，政府采用招标或竞争性谈判的方式遴选私营部门，而私营部门亦能通过自主选择的途径参与生态环境修复，双方构成了一种双向选择的关系。这体现了契约的自由性，因而具有民事合同的特性。此外，政府与私主体合作环境治理可以提供高质量的环境产品，但是其带来的风险也是不容忽视的。为防止私主体为了私益损害环境公共利益，政府需要对其环境治理的过程进行监管，二者的协议具有民事和行政的双重属性，难以进行清晰的区分，无法简单地将政府环境污染治理和生态修复转移的协议归于民事合同或行政合同的范畴。第三，如果将此类协议界定为混合合同也不具有可行性。目前，我国法律体系中并未明确界定混合合同这一类别，当政府与私主体之间产生争议时，便会面临选择适用公法还是私法的困境，最终会导致纠纷无法解决，不能从真正意义上解决问题。第四，将生态环境修复协议界定为一种新的合同类型独立出来，兼顾其公益属性和私益属性，不仅可以防范行政权力过度干涉私主体的逐利行为，缓解二者之间的公私利益冲突，而且也有助于政府树立平等、公平、理性、自由的“契约精神”，保障政府和私主体生态环境修复项目的顺利实施。
（二）各种学说的利弊评价
如前所述，对于政府与私主体签订的生态环境修复协议性质存在争议，主要有“民事合同说”“行政合同说”“混合合同说”以及“独立合同说”等说法，以上几种说法各有优劣。
首先，“民事合同说”注意到了生态环境修复协议是平等主体之间的合同，政府和私主体之间是在平等、自愿、协商一致的基础上签订和履行合同，这符合民事合同的本质特征，但该理论对生态环境修复协议中体现的“行政权”视而不见，未能作出合理的说明，难以自圆其说。政府在协议履行过程中，滥用监督权或基于特定原因变更甚至解除合同时，如果将其界定为民事违约行为，适用民事救济方式，就难以避免对私主体可能的损害，无法真正实现对私主体合法权益的有效保护。此外，政府购买生态环境修复服务与一般的政府采购不同，从购买的内容看，《政府采购法》规定可采购的除了服务外，还包括货物、工程。而服务与货物、工程相比具有特殊性，政府在购买生态环境修复的过程中，政府出资购买的并非市场上常见的私人服务，而是原本应由政府承担的公共服务。其本身应属政府专属的行政职能，是政府要完成的一种行政任务。此外，从合同的目的看，政府购买生态环境修复服务的主要目的在于完成政府的环境行政任务并满足环境公共利益的需要，而一般的政府采购合同主要是基于政府自身的需求，并没有像政府购买生态环境修复服务那样严格的公益需求。可见，无论从购买内容还是合同目的来看，政府购买生态环境修复服务相比于一般的政府采购具有特殊性。《政府采购法》第43条将政府采购合同完全归人民事合同的范畴，不给公法适用留有一点空间，引发了行政法学者的批评。肖北庚教授认为，“这一规定既未与《政府采购法》本身保持一致，也未能反映合同类型化的法制演进逻辑，更与政府采购法国际发展趋势欠契通”。
其次，“混合合同说”认为生态环境修复协议属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应当同时受到公法和私法原则约束。其试图通过一种折中的方式解决二者的不足，理论自洽性明显增强，但该理论最大的问题是没有界定清楚何种情形下生态环境修复协议属于行政合同应受公法的约束，何种情形下属于民事合同应受私法的约束。其并未对行政合同与民事合同作出清晰的界分，对后续的法律救济也无太大助益。
再次，“行政协议说”认为生态环境修复协议本质上是政府与私主体之间订立的行政合同。该说法注意到了生态环境修复协议中“行政权”贯穿始终的事实，将其纳入行政协议的范畴，有利于实现对行政权的法律控制，保障私主体的合法权益。从此角度看，该说无疑是值得肯定的，但该说忽视了对政府生态环境修复职能转移全过程的考量。生态环境修复协议可分为政府对私主体的选择阶段（合同的形成阶段）和双方对合同的履行阶段。“以往我们对行政契约的识别和研究都过分集中于合同本身，侧重于合同的内容和关系的性质，以及解决合同纠纷的管辖和手续，但从整个合同活动来看，却忽视了合同的形成阶段，将合同形成阶段也纳入对合同的考察当中，这或许是一种更加完整和全面认识问题的方法。”“行政协议说”仅关注到合同履行阶段所对应的合同的性质，而遗漏了对合同形成阶段的考虑。
最后，“独立合同说”认为生态环境修复协议是一种独立的第三类合同，此类合同既不属于民事合同，也不属于行政合同。此理论将生态环境修复合同从民事合同与行政合同这种非此即彼的纠缠中独立出来，具有一定的进步性。但界定合同属性的其中一个关键的作用就是为解决纠纷，若将生态环境修复协议视为一种全新的独立合同，政府与私主体之间的相关争议将难以依法妥善处理。
三、协议属性重述：从修正的双阶理论视角分析
（一）双阶理论的缘起和内涵
1938年，恩斯特·福斯特霍夫首次阐发了生存照顾理论，其主张国家应承担起为民众提供社会生活必需的生存关怀服务的职责，认为公权力的范畴不能局限于传统的干预行政，而应该扩展到给付行政和引导行政，且给付行政可以采用私法的形式完成。此理论的提出在当时公法和私法对立的年代无疑是具有划时代的意义的。自此以后，采用私法手段行使公权力的现象日趋普遍。在恩斯特·福斯特霍夫理论的影响下，汉斯·彼得·伊普森提出了双阶理论。此理论在形式上旨在应对补贴纠纷所引发的法律救济困境，而其实质则是对以私法形式行使的公权力应如何接受公法规范这一问题的深入探讨与回应。德国法中的补贴是指国家或者其他行政主体，为了实现特定的公共利益，给私人发放财产性资助的行为，具体形式包括担保或者其他担保给付、贷款、事实上的资助等。补贴的出现体现了国家角色由从前的维持公共安全秩序向塑造与引导经济生活转变。1956年，伊普森在其著作《对私人的公共补贴》中，对双阶理论进行了详尽的阐释。他将补贴流程明确界定为两个阶段：首要阶段是决策阶段，涵盖行政机关批准或拒绝私人补贴申请的行政行为，该阶段具有公法特性；其次是执行阶段，涉及行政机关如何依据私法原则，通常通过贷款合同等形式，向私人实体发放补贴。双阶理论提出后，迅速吸引了学术与实践领域的广泛关注。该理论旨在超越传统上仅从私法视角解读补贴行为的局限，将补贴的决策环节纳入公法框架进行规制。此举旨在强化法治国家的原则性约束，力求保持私法形式的灵活性和实用性。这正是双阶理论迅速获得认可并得以推广的根本原因。
同时，对此理论的质疑和批评声也不绝于耳，一些学者甚至认为，除了立法者明确规定，行政应该分别采取公法与私法的不同阶段行为之外，因为双阶理论的过度扩张适用，虚拟法律关系的阶段关系，使得它已经变成一个超负荷的定理或是法学上虚构的理论。由于其在实际应用中所展现出的诸多不一致性，法律关系愈发复杂。具体表现在：首先，在法解释学上，事实上很难将同一个行为同时解释为具有完全不同的法律意义，而虚拟出两个不同阶段的法律关系。双阶理论带来的首要代价是破坏了法律关系的“单纯性”，且可能导致法律救济渠道不必要地转变为双重模式。其次，基于前阶段公法与后阶段私法的划分，选择不同法律救济途径时，常因两阶段难以截然分割而引发困境。再者，即便能明确区分双阶关系中的前阶段行政决定与后阶段私法契约，前阶段决定对后阶段私法契约形成与内容的影响（及相反情况）也是一个极为复杂、不易明晰的问题。最后，前阶段的行为不一定构成行政处分，甚至可能仅仅是契约缔结过程中的要约或承诺行为，无法排除这一可能性。为了解决上述问题，台湾大学林明锵提出“修正的双阶理论”，以第一阶段的行政处分搭配第二阶段的行政契约模式，这种模式可以大幅度减少传统双阶理论难以自圆其说的困扰，即横跨公法私法纷争，争诉程序上难以达成一次纷争、一次解决的诉讼经济要求。如果不假思索套用双阶理论的定性模式（行政处分加私法契约），不仅过于僵化，而且不能有效地达成行政任务。可见，“修正的双阶理论”实质上是对双阶理论的一种发展和补充。
（二）修正的双阶理论视角下生态环境修复协议性质重述
政府与私主体签订的生态环境修复协议，与环境公共利益紧密相关，合同的缔结及执行过程无疑既涉及行政机关行政权力的运用，也彰显了政府与私人主体之间合意的达成，其不仅包括合同履行阶段，还包括政府选择合适的缔约私主体的合同形成阶段。无论是“民事合同说”还是“行政合同说”都忽略了对生态修复协议形成阶段的分析和定性。生态环境修复协议具有两阶段性：为政府选择最佳缔约私主体的阶段（或称合同形成阶段）和合同履行阶段（或称合同阶段）两个阶段，对于生态环境修复协议来说，作为政府选择最佳缔约私主体的先合同阶段，在整个过程中起到承上启下的作用，其重要地位不应被忽视。按照修正的双阶理论，可以将生态环境修复协议的法律属性划分为两个阶段。
第一个阶段为政府生态环境修复职能转移前的合同形成阶段。在此阶段，政府作为采购人在招标、评标及定标流程中的行为属性界定为行政行为，应适用公法规则。
政府生态环境修复职能转移，实质上是政府通过购买生态环境修复服务完成环境行政治理目标的过程。政府生态环境修复职能转移前的阶段主要是选择最佳缔约私主体进行生态环境修复的行为，也即政府采购生态环境修复服务的行为。《政府采购法》将政府采购行为划分为两大阶段：一是合同签署前的准备阶段，二是合同签署后的执行阶段。从《政府采购法》第43条的规定来看，政府采购合同适用合同法。依此规定，合同订立后履行阶段应适用民事合同相关法律规定，合同性质为民事合同，而对于合同订立前的阶段即政府选择最佳缔约人的行为阶段，《政府采购法》并未进行法律定性，采取了模糊的做法。该法第58条仅认定“对财政部门的投诉处理决定不服或财政部门逾期未作处理的行政不作为”可以进行行政复议或行政诉讼，但对采购部门即投标人在选择缔约对象中的行为没有从立法上进行确认。学界也对此认识不一，陈又新主张在政府采购合同签署之前，政府在招标、评标及确定中标者过程中的行为属性为行政行为，且在此阶段，若当事人产生纠纷，可以直接对采购部门或招标人的行为申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，切实保障参与竞标供应商的合法权益。李霞认为特许经营是一类特殊的政府采购，特许经营合同成立前的行为为行政许可，适用公法规则。尹少成认为PPP协议签订之前的政府采购行为属于行政处理行为，此模式主要适用于基础设施和公用事业领域。林明锵教授将政府作为采购人在招标、审标及决标阶段的行为界定为“行政处分”。赵飞龙认为，政府采购是一种包含预约与本约的“双合同”行为。其中，预约阶段（政府采购程序）属于行政合同范畴；而本约阶段（政府采购合同）则需依据政府的市场角色来界定。通常情况下，政府采购被视为民事合同，但在特定情况下，如特许经营，则属于行政合同。
笔者认为，政府生态环境修复职能转移前的政府选择缔约对象的行为性质应为行政行为，理由在于：其一，政府选择缔约对象的采购程序是一种行政程序，具有行政性的特色，应受公法的约束。政府选择合适的生态环境修复供应商的整个采购活动是在政府的控制和主导下进行的，政府的采购行为是采购活动的核心，整个采购程序的中心任务就是规范政府的采购行为。《政府采购法》通过建立强制性的、透明的、客观公正的竞争投标程序来控制采购部门的自由裁量权，相较于私人之间为缔结普通民事合同所开展的协商谈判，政府在采购流程及其决策方面，诸如采购模式的选择、中标者的确定等，均须遵循法律所设定的多项特殊约束。《政府采购法》的第三章“政府采购方式”与第四章“政府采购程序”分别对政府遴选供应商的方式、程序进行了约束。作为采购方，政府必须严格遵循这一系列具有强制性的规范，以保障环境公共利益。其二，政府采购主要是对公共资金的使用，而公共资金的使用必须符合法定的要求。这就要求政府不能自由地选择生态环境修复服务的供应商，政府要力求公共资金使用效率的最大化，其必须正当合法地履行其职能，使有资格签订政府合同的相对人都能在公平平等的竞争中“分得一杯羹”。其三，《政府采购法》第43条明确指出，政府与供应商在合同履行方面的争议应依照民事合同相关法律规定进行处理，而对于政府在招标、评审及定标流程中的争议解决，该法并未作出相应规定。这种现象产生的根源在于，政府在选供应商时所应受到的限制程度，远远超越了民事法律制度中诚实守信原则所能涵盖的界限。为此，公法通过引入合法性机制与正当程序原则，针对民事法律制度无法有效规范的这一阶段，提供了相应的制度设计。此外，若将采购主体在招标、评审及定标阶段的行为本质视为行政行为，在政府采购中受到歧视、被不合理地排斥在外的第三人就可以获得有效的救济，可以切实保障参与竞标供应商的合法权益。
第二个阶段为政府生态环境修复职能转移后的合同履行阶段。其合同性质应当属于行政协议，适用公法规则。
在给付行政下，政府通过协议的方式将自身的生态环境修复职能转移至私主体，协议成为最为主要的生态环境修复公私合作行为形式。但是对于此类协议的属性，如前所述，产生了各种不同学说，在理论和实务上主要呈现出行政协议与民事合同的属性分歧。目前，关于行政协议的识别标准行政法学界出现了各种不同的观点。具有代表性的主要有叶必丰提出的“综合判断说”，其认为可以从主体、行政职责、行政优益权、行政目标、行政法规规范、行政法上的权利义务等要素区分行政合同与民事合同。陈无风提出了“主体论”，认为以行政机关作为合同一方签订的合同即为行政合同。杨科雄则提出了“主体加内容论”，认为行政协议的主体中至少有一方是拥有国家行政职权的机关、组织或其工作人员，但不能仅限于此，行政协议的核心内容应涉及行政法上的权利（权力）与义务。韩宁倡导“行政法上的权利与义务论”，主张将“行政法上的权利与义务”视为界定行政协议的重要准则。具体而言，可从以下几个维度进行识别：一是协议中权利与义务的来源；二是其所涵盖的具体内容；三是协议所赋予的权利是否具备转化为行政权力的潜在可能性。麻锦亮提出了“主体与目的结合论”，且遵循“先确定主体，再审视目的”的逻辑顺序进行判断。他主张，一般而言，仅行政机关能作为行政协议的缔约方主体，且唯有行政机关出于公共利益考量所缔结的协议，方可被认定为行政协议。于立深提出了“公权力影响论”，认为行政协议的判断依据应当源自司法实践的总结。他主张，将公权力的作用作为判断行政协议的核心标准。显然，我国学者对于行政协议识别标准的探讨颇为深入，然而，至今尚未达成一个普遍认同的确定性结论。
从实际操作层面观察，最高人民法院在2015年4月22日颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，确立了构成行政协议的五大要素：主体、行为、目的、内容及职责。但该司法解释现已失效。随后，最高人民法院于2019年11月27日发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》），对前述五要素进行了部分修订与调整。《行政协议解释》明确了“行政协议是指行政机关旨在达成行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织经协商签订的、蕴含行政法上权利义务内容的协议”。对比两份司法解释，可以看出，《行政协议解释》取消了“职责要素”，即“在法定职责范围内”的表述，并对“目的要素”进行了修改，由“行政机关为实现公共利益或行政管理目标”调整为“行政机关为了实现行政管理或公共服务目标”，其余要素——“主体要素”（行政机关与公民、法人或其他组织）、“行为要素”（经协商签订）、“内容要素”（蕴含行政法上权利义务内容）则保持不变。《行政协议解释》之所以删除“职责要素”，是因为行政协议的一种违法形态就是超出了行政机关的法定职责范围，但不能因为违法就否认其为一种行政协议。若将其作为行政协议的构成要素，则合理性存疑。对“目的要素”的修改主要在于公共利益概念的高度抽象性和涵盖性，指向不明。为了明确界定行政协议的目的要素，需引入公共服务目标作为限定条件，并据此通过“行政管理”与“公共服务”这两个维度，对行政活动进行清晰的区分。可见，《行政协议解释》对已有的关于行政协议识别标准的理论观点进行了承继，吸纳了学界的一些理论成果，确立了构成行政协议的四大要素即“主体要素”“行为要素”“目的要素”“内容要素”。
从行政协议的上述四个构成要素出发，可将生态环境修复协议的履行阶段的合同性质认定为行政协议，具体来说如下。
第一，主体要素：环境行政机关与私主体。依照《政府购买服务管理办法》的规定，生态环境修复服务的购买主体为各级国家机关，具体为各级环境行政机关。生态环境修复服务的承接主体为环保服务企业和具备条件的个人，二者通过签署协议完成环境治理的任务目标，一方恒定对环境行政机关，另一方为私主体，符合《行政协议解释》关于主体要素的规定，即行政协议必须是行政机关与公民、法人或其他组织签订的协议，协议一方恒定为依法享有环境行政职权的行政机关。仅有主体要素这一单一、形式标准还不足以揭示出生态环境修复协议就属行政协议，还需要其他标准进行印证。
第二，行为要素：环境行政机关与私主体协商一致订立的协议。生态环境修复协议具有私法合意性，虽然该协议是环境行政任务的实现手段和方式，但此协作契约以行政机关与私主体之间的合意为创设基础。换言之，行政主体与私主体均享有高度的意思自由。政府生态环境修复职能转移的协作契约是在双方当事人相互意思表示一致的基础上达成的，协议的订立并非政府的单方行政行为，而是政府和私主体双方进行充分协商、沟通的结果。
第三，目的要素：实现环境公共服务目标。公共服务主要是指政府为民众提供公共产品，满足公民的生存、生活、发展等直接需求。环境保护作为政府基本公共服务的范畴，是政府不可推卸的职责，基本的环境质量是一种公共产品，是政府必须确保的公共服务。在合作国家的理念和背景下，政府通过服务外包的方式将生态环境修复职能转移至私主体，由私主体和政府合作实现环境公共服务的目标。以生态环境修复协议的方式履行环境行政职责，并非为了自身利益考虑，而是为了更好地实现环境公共利益，为公众提供优质的生态产品和良好的生态服务。
第四，内容要素：具有行政法上的权利义务内容。依照《行政协议解释》第一条的规定，判定行政协议的内容要素为“具有行政法上的权利义务内容”。是否“具有行政法上的权利义务内容”是判断行政协议最为核心的标准，其决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路。如何判断一个协议是否具有行政法上的权利义务关系，协议中是否呈现出“公权力”因素最为关键。不论行政协议中涵盖多少基于双方共识的权利与义务安排，只要其订立、更改、执行或终止等环节中涉及公权力的作用或公权力要素，则该协议即被视为行政协议。政府通过向私主体购买生态环境修复服务而达成环境公共服务目标，完成环境行政任务。政府与私主体之间是一种合作行为，在契约履行中，政府、私主体、公众形成三方法律关系，最终的目标指向的是环境公共利益的达成。如前所述，政府购买生态环境修复服务与一般的政府采购行为不同，《政府采购法》无法对其进行全面的调整。因此，可将其整合至生态环境修复公私合作协议中加以规范，并且，为确保环境公共服务目标的实现，有必要在此协议中赋予行政机关以行政优益权。行政机关的行政优益权在生态环境修复的公私合作协议中发挥着提高环境行政管理效率、保障环境公益和规范私主体逐利行为的基础性、保障性作用。《政府购买服务管理办法》同样赋予了行政机关对这类协议实施履约监管、绩效评估监控等职权，这表明在生态环境修复服务协议的履行过程中，权力要素得到了体现。
四、结语
伴随着生态环境治理理念和手段的演进，借助市场机制引入私主体进行生态环境修复，从而提高治理效能，已经成为政府履行生态环境修复职能的普遍方式。政府通过协议的方式将专属自身的生态环境修复职能转移至私主体，二者达成了生态环境修复的合作关系。通过生态环境修复的公私合作，一方面，私主体专注于提升生态环境修复服务质量，环境污染或破坏的风险得到控制，生态环境状况得以持续改善。另一方面，政府摆脱了环境治理的掣肘，其环境行政目标得以实现。政府生态环境修复职能转移有助于优化环境治理结构，创新环境治理方式，形成政府、市场、社会共治的良好局面。政府与私主体之间达成协议，合作进行生态环境修复，此种模式促使政府与行政相对人之间的关系，从传统的单向性、管理性的行政方式，转变为一种双向性、协商性的行为方式。基于此，对此类生态环境修复协议属性的明确就显得尤为重要，可对生态环境修复协议的法律性质“分段”进行识别，借助修正的双阶理论予以分析和阐释，将生态环境修复协议的属性划分为协议的形成阶段和协议的履行阶段，分别进行定性考量，以便充分回应政府生态环境修复职能移转所引起的行为形式的法治需求。
