马亮亮:死刑复核权:权力的“线性回归”?

——以美国死刑复审程序为个殊化表述的宪法学考察
选择字号:   本文共阅读 2038 次 更新时间:2007-12-03 02:33:06

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马亮亮  

  一般认为特别是1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案的裁决所确立的司法审查制度,成为法治与政治的分水岭[6],6000件申请中只有不到150件可以获得联邦最高法院的受理,大法官的独立地位足可以保证,而且这不超过150件的关于“联邦人身保护令”的复审是要创制出新的判例供下级法院和以后来遵守的。美国联邦最高法院对于死刑复审不是一般意义上的,而是要体现其所在宪法中的最高地位。而中国的死刑复核术问题却表现为将最高法院陷于“不能承受之重”的状态。诚如龙宗智归纳的死刑复核权收回之后所面临的难题,其一为政治风险,国内面临“杀人者死”报复文化的影响,面临缺乏司法独立受制于统揽型政治体制的问题,更面临无法减少适用死刑的国际压力;其二为职能难题,最高法院由于审理能力的有限性,不可避免由于出现冤、假、错案而承担责任;其三为系统性问题,死刑案件涉及政治与法律、观念与制度、民情与法意、立法与司法,实体与程序等多方面的关系的综合性问题,最高法院缺乏能力解决整体问题;其四为程序性障碍,目前我国刑事诉讼法关于死刑复核程序的设计明显不足。[7]

  这种比较法的方法可以让我们看到死刑复核权问题的确是一个宪法问题,而不是简单地去进行技术性的制度设计,应当回归理论的而非对策的进路。另一方面,美国的死刑复审制度是司法化的,这明显有别于中国的死刑复核权,有意思的是前文提到的哈里斯尽管在生命的最后一周申请了十次人身保护令,而且死刑四次中止执行,但最终也没能挽救他的生命,笔者认为这种死刑执行很难说是人道的,更不用说是保障了人权,中国的情况更有意思,在特殊的历史时期竟会出现三天结束一条人命的草率做法。

  

  四、权力的“线性回归”?

  

  本文开头就将“死刑复核权”问题分为“死刑”问题与“复核权”问题,一个是实体性问题,一个是程序性问题,当然本文侧重于程序性问题的探讨,但也绝对不回避“死刑”问题。苏力反对片面强调轻刑和废除死刑,他针对中国的宪政问题(中央集权)分析了原因,他认为:

  “人们之所以依赖和诉诸中央集权的司法制度,很重要的是因为这种制度可以比复仇制度更有效,更便利地满足人们的报复本能。如果这个制度徒有虚名,无法满足这种欲望,或者是由于财政能力或行政能力的制约,这个制度无法实现其功能,那么这就等于以另一方式剥夺了人们通过现代司法制度满足报复的可能。在这种情况下,可以预期,人们会同赵氏孤儿、大春和白毛女以及吴琼花那样寻求其他方式满足这种预期。因此,片面强调轻刑和废除死刑的结果完全有可能使中央集权的(统一的)司法制度功能失调,实际上造就成增加分散化的复仇性制裁。这不仅会大大增加维系社会和平的费用(双重费用——遏制复仇维系司法制度),会使司法制度的合法性降低甚至丧失,而且即使从减少死亡和受伤人数这一非常务实的角度一看,也会使私人复仇的惩罚更无节制,更为残酷,更不确定,数量也更多,使得社会中对违法犯罪行为的实际惩罚更严厉,因此与法学家、法律家的期望也相距更远。”[8]

  苏力的这种分析和判断是极其大胆的,恐怕在法学界再难以找到第二个如此表述的学者。苏力对于死刑的观点一直与其所持的土本、语境、国情是相一致的,他在寻找“经验的法治”道路,而大多数中国法律学者相继的是“超验的法治”,欲启蒙中国民众所受专制、愚昧的文化意识,取而代之的是民主、人权,苏力一反常人之路而走得太远,他的功能分析、经济分析,将中央集权的司法制度与复仇制度的能动关系提示了出来,片面强调轻刑和废除死刑的确会出现私人复仇带来的问题,而且中国三十年的实践经验也表明存在着民众、法学家与政府的矛盾与冲突,典型的如刘涌案。是否激进,是否保守,这种评价已经超出了本文所讨论的问题,不过苏力所展现出来的是权力逻辑与法治的结合,而这恰恰是与下面所探讨的“复核权”问题相契合。

  程序论的集大成者季卫东很早就认识到了程序走样的问题,他认为“司法与行政合一的体制决定了视审判为行政的一个环节的观念,审判程序主要是按行政原理设计的。”[9]他对上级机关的复审权持批判的态度,“为从制度上保证绝对法定刑主义的实现、防止司法官在法律疏简的条件下专断,审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程。程序要件充足性的问题,在很大程度上置换为人事行政的监察问题。”[9]他进一步举例说明,“清代,重案有自动复审制,犯人的翻异也能导致上级机关的提审,在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式,等等。这就使审判权的自治性和相克关系被软化和淡化了。审判者始终处于被审判的状态之中,除了皇帝之外,任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究。刑律中设有‘官司出入人罪’的罚刑(今天也有错案追究制——引者注),原审法官一旦被认定为‘草率定案’,就要受到惩戒,影响及于仕途”,“这种责任负荷太重,而又不存审判权的相克问题,因此他的行为方式倾向于早请示、晚汇报,以转嫁或减轻翻案的责任风险。”[9]

  复核权的这种行政性质,导致了整个司法体系的僵化,法官不会去自由裁量,去选择,去创制法律规则。死刑复核权的问题仍然是“权力”的问题,最高法院收回死刑复核权是权力的回归,同时也是将矛盾与冲突集中化了。张智辉指出现行的死刑复核程序不符合正当程序的基本要求,难以实现死刑复核程序设置的目的,难以保障当事人的诉讼权利。[10]

  刘计划则直接质疑死刑复核权的程序功能,最高人民法院统一行使死刑核准权实现的三个功能,即控制死刑,纠正冤、假、错案,统一定罪量刑标准,均无法实现。其一关于控制功能,由最高法院集中控制死刑的适用数量,正当性不足,也会损害司法权威,是缺乏理性的法律理想主义的表现,而且也有可能造成有限司法资源的浪费。其二关于纠错功能,最高法院对案件进行事实审查十分困难,而且由最高法院来纠正冤、假、错案时间可谓晚矣。其三关于统一功能,统一行使死刑的标准,事实上造成了官民程序上的不平等,已为世人诟病。[11]

  这种观点直面了现实的问题,本文前述讨论已经有所涉及,但是这种“质疑”只是针对具体问题(死刑核准权的程序功能)而言的,他没有反思为什么会出现这种问题,支撑这个问题产生的“中国剧场”是什么。笔者认为,其中绕不过去的是最高法院的宪法地位以及宪政问题。

  美国联邦最高法院的法律地位是无法比拟的,它的自由裁量可以从6000件中筛选出不足150件的“人身保护令”的申请进行复审。但是,“在任何一个国家内,最高法院从来都不是一个司法机构,它必定同时也是一个宪法机构。最高法院的法官只有清楚地理解最高法院在宪政中的位置,理解自已作为最高的上诉法院与其他的审判法院之间的功能差别,才可能审慎且有效履行最高法院的宪法职责。”[12]《中华人民共和国人民法院组织法》第30条规定:“最高人民法院是国家最高审判机关,最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”可见我们需要准确理解“最高审判机关”与“监督”的涵义,死刑复核权收归最高人民法院,最高法院应当处理重大的法律问题,核准的死刑案件应当是具有重大法律和现实意义的案件,而不应当成为被质疑的对象,那么法律的权威又何从谈起!

  当然,我所理解的宪政问题即是宪法统治和权力制约,下面的三点是我对于死刑核准权反思的进路,然而权力究竟是权力的“线性回归”。以下只是反思性的追问而不是现成的答案。

  第一、司法化改造何以可能?大多数学者都认为死刑复核权具有行政化的色彩,应当进行司法化改造或称诉讼化改造,实行当庭审判,然而这可能吗?这需要耗费多少财力和人力资源,而我国的司法资源有限,另一方面这么做也很难说经济的、效率的。如果不能进行司法化改造,学界的讨论或许只能是纸上谈兵,而且最高决策层也很难采纳这种对策,司法化改造的现实基础是什么?

  第二、正当程序的难题。“政府”收回死刑复核权本来就不是法治的,而是迫于政治压力,缓解社会矛盾的政治逻辑,而且中国还不能称为“宪法统治”的国度,而大多制度创新的历史进步无不在“违宪”,有人认为“一部改革开放史就是一部良性违宪史”。正当程序的死刑复审制度在中国不太有可能,正当程序的确缺乏某种“正当性”基础。打击犯罪的逻辑在社会矛盾突出的时期永远优位于正当程序的逻辑,而我也认为正当程序的法治逻辑有其存在的独立价值,尽管最终的结果总是失败。

  第三、权力监督的笑话。最高人民检察院需要介入死刑复核程序,我想有这种必要吗?可笑的是这理由还很充分,其一检察机关介入死刑复核程序是公诉权的必然延伸;其二检察机关介入死刑复核程序,能够帮助法院全面了解案件事实,以作出正确的判断;其三检察机关介入死刑复核程序,是其行使法律监督权的必然要求。[10]在权力未被诉讼化之前,权力监督的介入是否意味着权力的分配?而这种分配对于解决问题有意义吗?

  

  五、结语:宪政与死刑复核程序

  

  以上的表述,笔者不敢完全自信没有逻辑上的问题、材料运用上的错误以及其它可能出现的问题,笔者也没有试图去设计一个美好的蓝图(尽管这对于一个学者来说是极具诱惑力的),而只是想指出学者们应当回归“理论”的而非“对策”的进路。另一方面,本文也指出了死刑复核程序与宪政的相关关系,同时引出了死刑复核权的“中国剧场”,希望能够起到抛砖引玉的效果(哪怕是对笔者的否定)!

  

  2007年6月25日草稿

  

  参考文献:

  [1]邓小平文选:第三卷[M].北京:人民出版社,1993:33-34.

  [2]胡云腾。存与废——死刑基本理论研究[M].北京:中国检察出版社,2000:277-280.

  [3]肖胜喜。死刑复核程序论[M].北京:中国政法大学出版社,1989:57、59-60.

  [4]张千帆。德治、法治与宪政[J].法商研究,2002,(2)。

  [5]张栋。美国死刑程序研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:46、47、43、45-50、49-50、40-41、164-169.

  [6]宋显宗。宪政与程序保障[J].法制与社会发展,2006,(5)。

  [7]龙宗智。收回死刑复核权面临的难题及其破解[J].中国法学,2006,(1)。

  [8]苏力。法律与文学:以中国传统戏剧为材料[J].北京:生活。读书。新知三联书店,2006:76-80.

  [9]季卫东。法治秩序的建构[M].北京:中国政治大学出版社1999:58、61、61.

  [10]张智辉。死刑复核程序改革与检察机关的介入权[J].法律科学,2006,(4)。

  [11]刘计划。质疑死刑复核权的程序功能——以最高人民法院收回死刑核准权为切入点[J].法商研究,2005,(6)。

  [12]苏力。道路通向城市:转型中国的法治[M ].北京:法律出版社,2004:110.

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