田宏杰:宽容与平衡:中国刑法现代化的伦理思考

选择字号:   本文共阅读 3501 次 更新时间:2007-05-01 09:26:33

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田宏杰  

  意义要大得多。”[11](P.360)由于犯罪是社会、自然、生理、心理诸因素所导致的产物,是一种社会弊病,因此,“对于社会弊病,我们要寻求社会的治疗方法。”[12](P.71)立法者应该“确信社会改良在预防犯罪浪潮方面比刑法典更有益。”[12](P.93)“树立人们的自尊和培养兴趣比威慑和限制所取得的收效还要大。”[12](P.80)“对社会预防犯罪来说就像对公民提高道德水准一样,关于预防犯罪措施的改革哪怕只进步一点,也比出版一部完整的刑法典的效力要高100倍。”[12](P.94)

  然而,因对刑法人性基础的忽略,上述深刻的洞见却未能引起中国社会公众和立法者的认同。社会生活中一旦出现失范行为,人们不是首先探究失范行为发生的社会、环境、制度等因素,尤其是人性的因素在其中所起的作用,从而对症下药,寻求有效的防治手段。相反,人们本能的反应就是要求将其纳入到刑事规制的范围,予以刑事立法化,且冠之以倡导罪刑法定原则的美名,致使刑法的触角不仅延伸到了社会生活的方方面面,而且成为了社会失范行为的主要控制手段,至于刑法的谦抑这一罪刑法定原则的价值追求,则在所谓罪刑的明确性的名义下,被人们所遗忘。

  以金融犯罪刑事法网的构筑为例。由于金融失范行为的猖獗,运用刑罚严惩金融失范行为的呼声日渐高涨,不仅金融犯罪的刑事法网不断扩大,而且刑罚设置日趋严厉。据统计,现行刑法典共四百多个罪名,而金融犯罪的罪名就有30多个。不仅如此,规定死刑的金融犯罪在中国刑法中就有4个之多,而挂有无期徒刑的金融犯罪则达到了10个。如此繁多的罪名,如此严厉的刑罚,却并未能遏制金融犯罪的高发态势。相反,金融犯罪发案率不仅居高不下,而且大案、要案呈急剧攀升态势。

  而世界各国预防和惩治金融犯罪的实践表明,金融犯罪的发生,是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果,不仅与金融犯罪刑事法网的严密和惩治力度的大小有一定的关系,而且与国家政策上的失误、金融管理体制的不够健全、金融监管的乏力有密切关系,更与人的贪欲、自私本性被诱发从而极度膨胀有着不可分割的紧密联系。因之,预防和遏制金融犯罪的有效方略,强调刑罚在刑事司法中的必然性和及时性,严密金融犯罪的刑事法网固然不可偏废,但至为关键的还在于各项财经管理制度的加强和金融监管体制的完善。这是因为,前者有利于打消行为人逃避法律制裁的侥幸心理,从而借助趋乐避苦的人的自然本性法则,收预防犯罪的治标之效;后者则可以最大限度地减少外在环境对行为人贪欲的诱发和刺激,进而通过犯罪意念的遏制而见治本之功。两者的有机结合,才能形成防治金融犯罪的综合合力,最终实现对金融犯罪的标本兼治。至于是否判处重刑,以及死刑的存否与多少,对于金融犯罪的防治,乃至于金融犯罪发案率的高低,不仅没有直接的、明显的影响,相反,因对金融犯罪行为人严惩的过分强调和依赖,而忽略了国家在制度设计和金融监管中的疏漏和失误这一导致金融犯罪发生的根本原因,致使金融犯罪屡治不绝,甚至于越演越烈。所以,严管胜于重罚,已是经济发达国家近乎常识性的预防和遏制金融犯罪的基本共识。凡是经济发达,预防和惩治金融犯罪较为成功的国家,无不设立有严密的金融监管制度,同时辅之以相应的具体制裁措施,从而因金融犯罪发生诱因的减少而在金融犯罪的防治中取得了良好的成效。可见,正是奠基于深厚的人性根基之上,西方金融犯罪的防治才走上了良性控制的道路;而正是中国刑法根基中的人性忽视和缺位,导致了中国金融犯罪刑事政策安排上的误区。

  误区之二:犯罪构成设计强人所难。

  与奠基于合理的利己主义基础上的西方刑法不同的是,中国刑法的道德基础在于舍己、克己。⑤这种道德的永恒的主题是为他人着想,合乎道德的行为也就是满足人类社会之所欲的行为。可见,这种道德体系具有要求的特性,而这正是康德所赞许的道德的本质。因之,自私的、“卑鄙的行为(至少在当事人自己的团体内部)到处都受到憎恨,高尚的行为则到处受到赞扬。”[13](P.77)而正是为了实践这样的道德要求,中国刑法的犯罪构成设计不仅时常使人陷入“道德的斗争”而难以达致心灵的安宁祥和,而且因对人性弱点的不能宽容而使刑法难以获得公众认同,从而确立起真正的、有普遍社会感召力的神圣性和至上权威。

  以著名的“卡纳安德斯之板”为例。航船沉没后,两人争夺只能负载一人的木板,一人将另一人推下海而使自己终于得以生还,等待着他的是什么呢?在中国刑法中,理论上的通说认为,实行紧急避险的行为所造成的损害必须小于要避免的损害,而不能等于更不允许大于要避免的损害。因为紧急避险造成的损害与避免的损害是两个合法利益的冲突,只有牺牲较小的权益保全较大的权益,才符合紧急避险的目的,对社会、国家和公民才是有益的。否则,因小失大,本末倒置,就失去了紧急避险的意义。特别是不允许保全个人生命而牺牲他人生命的紧急避险行为[14](P.159)。所以,生还者面临着被追究刑事责任的危险。这样一来,上述情境中的行为人,只能面临两难的抉择,或者在求生本能的驱使下,将对方推下海生还后等待刑法的制裁,或者将生的希望留给他人,慷慨从容地放弃木板,放弃自己的生命!在这样的刑法制度面前,既做不了英雄,也不愿成为罪犯的普通人,无疑只有一条路可走,与对方紧紧抱着木板,一起迎接死亡的来临。这样强人所难的制度设计,还能够唤起人们满怀激情的献身和衷心的拥戴吗?

  所以,对于刑法的伦理根基,有必要重申法国学者在这一问题上的立场:在发生冲突的利益之间两者价值相同时(例如,两个人的生命),从社会的角度看,迫不得已的违法行为可以在所不问,因为,社会并无任何利益去偏袒这一生命,而轻视另一生命。有时,人们也这样认为,“迫不得已”的违法行为是一种“刑法外”的行为,刑法既不强迫人们作出牺牲,也不将英雄主义强加于人。此外,社会还有“不予惩罚”的另一理由:迫不得已的违法行为之所以发生,并不是由于行为人具有反社会的性格,并不表明行为人有任何主观恶性,因此,对行为人施以刑罚并无任何“改正”与“威慑”价值。

  误区之三:刑罚结构失之封闭

  封闭的监狱与开放的社会、监狱化与再社会化之间难以调和的矛盾,深刻地揭示了监狱行刑因对人性的悖逆和压抑而自身难以解决的悖论,宣告了监狱教化功能神话的破灭。它使人们终于意识到,“将一个人置于监狱加以训练,以期能适应民主社会生活,此事犹如将人送上月球,以学习适应地球生活方式般之荒谬。”[15](P.727)与其说监狱行刑具有使犯罪人再社会化的功能,毋宁说是“社会环境”才有使犯罪人再社会化的作用。由此决定,刑罚制度只有顺应并尊重人性的欲求,保障并实现社会全体成员人格的全面发展,才能在担当起预防犯罪、保卫社会重任的同时,坚守住刑法的道德底线。正是缘于此,以行刑社会化、非监禁化为特征的非监禁刑已逐渐取代监禁刑,成为各国刑罚制度改革发展的潮流和趋势。

  而囿于重刑主义传统的影响,非监禁刑不仅在我国适用低下,而且运行效率不高。以资格刑为例。我国资格刑设置不仅内容单一,仅以剥夺政治权利为内容,而且对于知识产权等经济犯罪的刑罚设置,根本没有资格刑的规定,即便在危害国家安全犯罪的刑罚适用中,资格刑的单独适用也非常少见,甚至有的法院几乎有史以来从未独立适用过剥夺政治权利。据江苏省高级人民法院提供的统计资料显示:1997年该省人民法院共对29,919人判处了刑罚,但没有一例是独立适用剥夺政治权利的;1998年被判处刑罚的有33,114人,其中独立适用剥夺政治权利的仅为1人;1999年被判处刑罚的有38,503人,但也没有独立适用剥夺政治权利刑的情形[16](P.508)。这种状况,不仅难收资格刑在遏制犯罪,尤其是经济犯罪等机会犯罪中的有益作用,而且资格刑只能在适用主刑的同时才一般予以合并适用的做法,无疑变相地抹杀了资格刑作为监禁刑替代措施的性质和功用。

  

  三、利益平衡:中国刑法现代化的伦理考量

  

  “一般而言,人的自然状态就是符合人的本性、性格和理性的状态,同样也是有利于个人合理运用自身才能的状态,这种才能被认为是完全成熟并完美的。”⑥由于不同的个体有着不同的人性欲求,因而在任何一个社会里,个人欲求的冲突是普遍存在的,社会矛盾也就由此产生,犯罪不过是个人欲求发生冲突的最极端的表现形式。而法律的目的就在于“平衡个人利益与社会利益,实现利己主义和利他主义的结合,从而建立起个人与社会的伙伴关系。”[17](P.129)由此决定,依据利益平衡原则,对中国刑法从观念、制度到运行进行全面变革,是中国刑法现代化伦理品格重塑的必由之路。

  (一)变革刑法基础观念

  刑事政策的选择必须建立在科学、理性的犯罪观基础之上。正如台湾学者张甘妹指出:“刑事政策乃达到犯罪预防目的之手段,而此手段要有效,须先对犯罪现象之各事实有确实之认识,如同医生的处方要有效,首先对疾病情况所为之诊断要正确。”[18](P.11)对于犯罪在承认社会危害性是犯罪本质的前提下,承认犯罪的不可能消灭,任何社会都不可避免地存在一定数量和种类的犯罪,已成为各国刑法学界的共识[19](P.175)。这是因为,犯罪根植于因人的本性欲求的冲突而产生的社会基本矛盾,因而只要有人类社会存在,矛盾就不可避免,相应地,犯罪也就不可能彻底消亡。“只有是在全部由一个由圣人们组成的社会、一个模范的完美的修道院,在那里才可能没有纯粹的犯罪。”[20](P.84—85)实施了犯罪的人和没有犯罪的人都是同样正常的人。对于实施了犯罪的人,我们不能只是驱除他们的邪恶而不检讨我们自己。为了充分理解人类行为,我们必须学会像理解最好的人一样理解最坏的人。

  从辩证法的角度看,犯罪的存在是一种社会的必然。正如法国学者迪尔凯姆所指出,犯罪不仅见于大多数社会,不管它是属于哪种社会,而且见于所有类型的所有社会。不存在没有犯罪行为的社会,虽然犯罪的形式有所不同,被认为是犯罪的行为也不是到处一样,但是,不论在什么地方和什么时代,总有一些人因其行为而使自身受到刑罚的镇压。……如果把犯罪看成一种社会疾病,就得承认疾病不是某种偶发的东西,反而在一定情况下,是来因于生物的基本体质。据此,迪尔凯姆得出结论:犯罪是一个社会的必然现象,它同整个社会生活的基本条件联系在一起,由此也就成为有益的,因为与犯罪有密切联系的这种基本条件本身是道德和法律的正常进化所必不可少的[20](P.83—84)。

  由犯罪存在的必然性所决定,刑事政策只能抑制犯罪,将其控制在社会所能容忍的限度之内的策略,而不应希冀消灭犯罪。同时,犯罪不是孤立的现象,而是由一定的社会形态与社会结构决定的社会现象。由于人的自然本性,“衣食不足,盗之源也;政赋不均,盗之源也;教化不清,盗之源也。一源慢,则探囊发箧而为盗矣;二源慢,则执兵刃劫良民而盗矣;三源慢,则攻城邑、略百姓为盗矣。”因此,犯罪问题仅仅依靠刑罚是难以解决的,只有消除导致犯罪产生与存在的社会条件,才是预防犯罪的治本之道,正所谓“丰世无盗者,足也;治世无贼者,均也;化世无乱者,顺也”。相反,如果一味地采取严刑峻罚,只能是愈治愈乱,即所谓“不务衣食,而务无盗,是止水而不塞源也;不务化盗,而务禁盗,是救焚而救以升仓也。”⑦

  因之,在追求刑事法治,实现刑法现代化的同时,我们在确立犯罪的不可彻底消除性和刑罚功能的有限性的同时,不能忘记这样的警训,“法治就像生命保险和自由主义本身一样,只是在恶劣环境中做出最佳选择的尝试。”刑法现代化的实现也同样如此。

  无论人们对法律寄予怎样的厚望、冠以怎样的美丽词汇,都无法改变法律在实施时最显著的特征—强制性与被动性。法律的派生物—监狱、刑罚也不免给人“以暴禁暴”的感觉。现实社会中法律不仅常常无奈恶势力的猖獗,有时反而会助纣为虐。在号称法治国家的美国,法律对种族歧视不但无力制约,反而常常充当诱发危机的导火索。一些人以法为戏,以钻法律的空子为能事。只要有法可依,便心安理得地泯灭道德与良知。在法律与强权的较量中,败下阵来的常常是法律[21].

  (二)调整犯罪构成结构

  “作为一种系统的限制一为了实现个人自主的最大化而对自由所作的限制,法律是必要的,但又是一种轻度的不幸。”[22](P.149)因之,应当以一种警惕的态度仔细审查法律,(点击此处阅读下一页)

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