郑超:论故意与过失的犯罪论体系性地位古典立场的坚持与修正

——古典立场的坚持与修正
选择字号:   本文共阅读 167 次 更新时间:2022-10-07 14:13:37

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郑超  
也表明罪过形式很有可能不是单纯的事实描述而是一种规范上的评价,因而可以处于变动当中。

  

   不论是持以上何种结论的观点,往往都基于一个基本前提:防卫意思与犯罪意思难以共存。在这一前提下,行为人的防卫意思容易被解释为属于消极的主观构成要件要素——如果存在防卫意思就排除犯罪意思,如果没有犯罪意思就阻却不法。基于此,支持构成要件故意这一概念的学者往往会更激进地主张在构成要件阶段区分“行为故意”与“犯罪故意”,在其看来,杀人的故意与犯杀人罪的故意在构成要件阶段也必须区分。但是,这类观点的立论基础以及相关的推论不得不说存在值得商榷之处。

  

   理论上一直认为,“因为正当防卫目的与犯罪目的,不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中”。(19)但是,积极的侵害意思甚至是犯罪意思为何就不能与防卫意思共存?比如甲正在对乙实施不法侵害,甲的仇人丙路过并认识到了不法正在发生当中,此时如果丙以复仇的目的(犯罪目的)制止了甲的不法侵害(假定没有超过必要限度但造成甲重伤的结果),假如认为丙成立正当防卫需要基于纯粹的防卫目的的话,无疑是在要求丙要么将对于甲的复仇目的从思想中排除,要么就应该对乙见死不救,因为救助反而会构成犯罪——这样的结论未免荒谬,更有运用刑法处罚思想的嫌疑,与行为责任的基本要求相背离。除此之外,认为防卫意思与犯罪意思无法共存的观点本身难以解释假想防卫、防卫过当等行为形态中合理防卫部分与不合理防卫部分共存的可能。在这类场合,我们并不否定行为具有部分正当防卫的属性,并且是将“合理防卫”与“不合理防卫”融合在了一个行为当中,即在一个行为和一个行为意思的基础上,对其中超过合理限度的部分进行否定评价而已。因此,我们不应该简单认为“主观上具有伤害他人的犯罪故意,客观上实施了伤害他人的犯罪行为……应当构成故意伤害罪”,(20)而是应该同意:即便丙是基于私仇等目的实施了外观上合法的正当防卫行为,只要他认识到了不法正在发生当中,就不应该妨碍正当防卫的成立。否则,如果简单认为此时的行为不构成正当防卫的话有主观归罪之嫌。

  

   根据以上的结论进一步可以认为:在行为所表征的客观样态上,正当防卫行为与犯罪行为完全应该被评价为一个构成要件行为,构成要件阶段只需要解决该行为是否存在行为意志即可,无需区分这种行为最终属于正当行为还是犯罪行为,在构成要件阶段就进行违法性的评价没有太大意义,将故意与过失也放进构成要件阶段当中更没有必要。正如山口厚所指出的:“违法性的实质性内容应该从法益的侵害·危险的引起来把握,将原本属于单纯的针对违法事实的认识·认识可能性,即故意·过失,当作违法要素进行理解的观点,是一种有别于法益侵害·危险的引起,而是将行为的无价值性乃至行为者的无价值性(否定性评价)本身作为违法要素进行了解读,在违法性的理解上存在问题。”(21)

  

   综上所述,我们可以做如下小结:在假想防卫、防卫过当甚至是正当防卫等场合,行为人实施的完全可以是一种有意图的侵害行为,行为人实施的反击行为与驱动该行为的意志在构成要件阶段无法而且也没有必要明确区分出“正当防卫”与“犯罪”“故意”与“过失”,该行为完全可以具有造成他人法益侵害·危险的行为意志,其合法性只有在违法性评价阶段通过法秩序所预设的价值位阶的判断才会有定论。在这之后,评价这种行为属于故意还是过失的标准在于行为人主观上对防卫事实、行为的违法性乃至过当性是否存在认识或者认识可能性而已。

  

   (三)对《刑法》第14条、15条的重新解读

  

   行为意志赋予了构成要件行为在刑法上的意义,但并不能用以区分故意与过失。故意与过失的区分属于责任阶段要解决的问题,区分的关键在于认识要素。这样的解读可以避免因对故意和过失在构成要件阶段与责任阶段进行双层评价所导致的犯罪个别化机能混乱的现象,但同时也面临一个问题:需要对我国《刑法》的故意、过失条文进行重新解读。

  

   不论我国理论界对于故意与过失的理解如何得不同,所有的观点往往都需要最后回归到重述《刑法》第14条、15条的规定上。一般认为,故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”的心理态度,而过失是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果”的心理态度。与德日刑法典回避对故意以及过失概念进行明确定义的做法不同,我国明确的立法规定为司法提供了一个相对统一的认定标准。基于责任主义的要求,故意与过失本应属于非此即彼的关系,构成犯罪者在主观罪责上需要在故意与过失上择一满足。(22)原本立法上只需要规定故意的要件(甚至也可以将该任务交予司法实践乃至学说上去讨论),不满足故意要件但分则上可罚的行为其主观罪过便应满足过失,然而我国刑法对于故意与过失的定义采用的却是两条相异的条文,各自条文中所规定的要件又罗列了多个变量,这增加了两者间区分难度的同时也形成了如下的难题:罪过的对象不仅仅包括行为还包括结果,那究竟应该以行为偏离规范的程度还是以行为人针对结果的态度为区分故意与过失的标准?如果以行为偏离规范的程度为标准,那么故意与过失便容易成为主观不法要素,这造成在责任阶段几乎没有任何实质内容可言;如果以行为人针对结果的态度为标准,(23)那么同样的行为,不同的行为人基于不同的主观态度便会存在故意与过失之分,这使得故意与过失的评价最终只能依赖于行为人对自己主观心态的自白。不仅如此,属于故意的“明知”与属于过失的“应当预见”“已经预见”之间,以及属于故意的“希望”“放任”与属于过失的“轻信”“疏忽大意”之间,不仅存在交叉混同的可能,同一行为人在同一个行为或者一系列行为当中很难说会只持有一种主观态度。

  

   将故意与过失放在不同标准下评价的做法,造成对行为人主观罪过的判断难以形成非故意即过失这种相对独立但又衔接的判断结果。在具体操作上,也造成了在对某个行为的罪过进行定性时,会在故意与过失之间摇摆不定。比如上文提到的,在防卫过当的罪过形式上,早期的“仅由过失才能成立”的观点到现在有学者提出的“仅由故意才能成立”的观点,这种极端变化与对故意与过失的认定标准不统一不无关系。我们可以假定这样一种情况:A对驾驶机动车的B实施不法侵害,B在驾车逃避的过程中,由于A不放弃对B的追击反而造成自己被机动车碾压的结果。此时讨论B是否成立正当防卫或者防卫过当,以及讨论B对于此时的正当防卫或者防卫过当持有的是故意还是过失,属于不同层面的内容。首先,B的行为意志本身(驾车逃避不法侵害)无法区分B对A的伤亡结果持有的是故意还是过失(故意还是过失都有可能);其次,该场合中行为人B在主观意志上所表现出的心态不论是“疏忽大意”“轻信”“放任”还是“希望”,都仅仅是证明了行为意志的递阶式强烈程度而已,这种意志程度影响了行为偏离规范的程度或者对法益的危害程度;再次,行为意志及其程度无法区分行为人持有的是故意还是过失,尤其是当行为人对行为(或者结果的发生)持有的是放任态度的时候,也很难说不可以是一种疏忽大意或者过于轻信的过失,这种过失行为在外观上则表现为交通肇事行为;最后,判断行为人B是故意还是过失只能通过分析他针对构成要件结果的发生或者防卫手段的过当性等构成要件事实持有的是一种属于故意的“明知”还是属于过失的“应当预见”“已经预见”。在此判断过程中值得注意的是,不论是故意形态的故意伤害(致人死亡)还是过失形态的交通肇事都不妨碍讨论行为成立正当防卫的可能性。

  

   综上所述,在重新解读过我国《刑法》第14条、15条之后,笔者认为:我们不应该将故意/过失二分为构成要件故意/过失和罪责故意/过失,而是需要将原本我们认为构成故意/过失的一部分内容放在行为论里讨论,把另外一部分内容放在责任论里讨论,行为论的评价对象包括了希望、放任、轻信、疏忽大意等可以表明行为不法程度的情绪要素,以及主观目的、内心意图、倾向等主观构成要件要素,责任论的评价对象则包括行为人主观上对于构成要件事实的认识与认识可能性等等。

  

   (四)小结:承认构成要件故意、构成要件过失没有太大意义

  

   虽然目的行为论已经趋于式微,但受其影响,将故意与过失作为构成要件要素的观点已经逐渐占据了主流甚至成为通说。支持观点认为,将故意与过失仅作为责任要素的责任要素说“不认可构成要件的故意和过失,导致故意杀人与过失致人死亡符合同一的(广义的杀人罪)构成要件,甚至不可罚的过失盗窃也符合盗窃罪的构成要件,这样的话,构成要件的罪刑法定主义机能就难以发挥。”(24)

  

   然而,在经过上文的论证之后,其实传统的责任要素说并非没有道理。比如,针对我国刑事上不可罚的过失盗窃行为或者过失致人轻伤行为,如果不将其认为是与故意盗窃、故意伤害一样属于“不法”,那么无疑是排除了可以对其实施正当防卫的可能性。也许对于将构成要件理解为违法·有责行为类型的学者看来,没有必要承认某些不可罚的过失行为具有构成要件该当性。(25)但笔者认为,不可罚的过失行为的基础在于不可罚的“过失”而不在于不可罚的“行为”,即便是过失行为其本身也存在着客观上的不法。换言之,将故意杀人/盗窃与过失杀人/盗窃在构成要件上不加区分的做法并不一定有问题,甚至在同样成立可以防卫的“不法”的角度,责任要素说更有优势。同时,如果将故意和过失作为构成要件要素进行理解的话,不仅会面临构成要件阶段成立的故意在责任阶段被重新认定为过失的矛盾,而且从故意的规制机能来看,无疑是要承认“对(构成要件)故意的(责任)故意”这种难以实现的认识模式,(26)最终只是徒增操作上的不便而已。

  

   理论上的诸观点之间无所谓对错,但往往都需要牵一发而动全身才能达到自圆其说。在坚持将故意与过失作为责任要素的观点看来,对犯罪进行分类·个别化的机能不能仅仅依靠构成要件,责任阶段的故意和过失同样应该起到犯罪个别化的机能。(27)所以,我们其实并不一定需要全面接受德国刑法当前的主流观点并固执于将故意与过失放在构成要件阶段考虑。基于社会行为论的观点,同样的行为原本就有可能具有不同的交往意义。比如,甲朝着乙举枪射击的行为,有可能是想杀害乙,有可能是想单纯威胁乙,也有可能原本是想和乙开玩笑但却不小心失火,不论基于什么样的目的,行为在外观上很可能是一样的,只是行为中加入了强弱不同的意志之后,行为的危险程度便存在高低差异。换言之,在构成要件阶段有意义的仅仅是甲朝着乙举枪并射击的这个有意志的举动而已,此时行为意志的强弱决定了违法性程度的高低,但尚不能从裁判规范角度明了行为人所认识的事实为何,更无法评价此时的行为是基于故意还是过失。

  

在构成要件阶段区分出故意与过失的做法并没有太大的意义,有意义的是在有责性阶段通过评价行为人对此时的构成要件的客观事实是存在认识还是具有认识可能性而已。当行为人误将真枪当假枪的时候,如果是需要先在构成要件阶段评价其为故意杀人还是过失致人死亡再在责任阶段评价其为故意还是过失的话,无疑在责任阶段直接对其进行一次性评价来得简洁明了。除此之外,构成要件故意与构成要件过失的提法也无助于解读我国刑法分则的某些具体条文。比如,单纯从《刑法》第115条第1款来看,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2021年第5期

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