曾文科:犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能

选择字号:   本文共阅读 182 次 更新时间:2022-10-07 14:10:19

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曾文科  

   (38)前引⑦,陈璇文,第111页。

  

   (39)有学者立足于我国传统四要件犯罪构成体系,主张“应将违法认识可能性置于犯罪故意之中进行考察,如果缺乏违法认识可能性则阻却犯罪故意,危害行为不能构成刑事犯罪”。参见赵运锋:《违法认识可能性理论的检讨与反思》,《东方法学》2020年第6期,第107页。

  

   (40)参见广东省广州市越秀区人民法院(2017)粤0104刑初1111号刑事判决书。

  

   (41)有学者将我国刑法第16条中的“不能预见的原因”解释为形式违法性认识可能性的实定法依据(参见柏浪涛:《违法性认识的属性之争:前提、逻辑与法律依据》,《法律科学》2020年第6期,第27页)。这种试图为理论上的概念寻找实定法依据的做法值得肯定,但诚如该学者所承认的,上述解释合理与否还需论证。本文不认可形式违法性认识可能性作为独立责任要素的地位,所以没有必要为其专门寻找实定法依据。

  

   (42)前引⑧,周光权文,第170页。

  

   (43)前引④,周光权书,第250页。

  

   (44)认为过失罪过同样应以违法性意识或者违法性意识的可能性为要件的观点,参见林亚刚:《论过失中的违法性意识》,《中国法学》2000年第2期,第130页。

  

   (45)陈兴良:《违法性认识研究》,《中国法学》2005年第4期,第137页。

  

   (46)参见前引⑥,张明楷书,第218页;前引⑩,山中敬一书,第711页。

  

   (47)参见李涛:《违法性认识的中国语境展开》,法律出版社2015年版,第177页。

  

   (48)前引⑤,张明楷书,第422页。

  

   (49)黎宏主张,成立犯罪故意必须具有刑事违法性认识,但不必将其作为故意中的独立要素;当“行为人对自己行为是否违法的误认,足以影响其对自己行为性质的理解”时,应当排除行为人的犯罪故意。参见前引(13),黎宏书,第186页,第211页。

  

   (50)参见浙江省绍兴市越城区人民法院(2019)浙0602刑初346号刑事判决书。

  

   (51)参见于洪伟:《违法性认识理论研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第158页。

  

   (52)参见广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307刑初468号刑事判决书。

  

   (53)参见江西省吉安市中级人民法院(2013)吉中刑一终字第106-1号刑事判决书。

  

   (54)参见前引(34),车浩文,第41页。

  

   (55)参见江苏省南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106刑初4号刑事判决书。

  

   (56)将法律认识错误与事实认识错误均纳入犯罪故意的判断中,恰好说明错误论与故意论是一体两面的。当然,在刑事政策上可以说,“较之于不法性上的认识错误,对于事实情况的认识错误应受更缓和的评价”(前引①,蔡桂生文,第114页),所以事实认识错误与法律认识错误在影响实质违法性认识可能性认定的方式、程度上的确存在差异。但是,从责任主义的基本立场看,着眼于行为人形成反对动机的可能性,“违法性认识错误的可谴责性,并非自始高于事实认识错误”(前引⑦,陈璇文,第99页)。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2021年第5期

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