曾文科:犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能

选择字号:   本文共阅读 186 次 更新时间:2022-10-07 14:10:19

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曾文科  
所以,责任能力、责任年龄与期待可能性仍然是独立于故意之外的责任要素。也就是说,即便按照本文的主张规范地理解故意概念中的“危害社会”,也不会使责任要件的判断丧失层次性,不会导致整个责任要件坍缩为臃肿的单一责任要素。

  

   故意概念中的“危害社会”回应了规范责任论下“进行故意归责时行为人须具有形成反对动机的可能性”这一要求,使故意的判断从单纯的事实认定走向了规范评价。“危害社会”也在故意概念中为实质违法性认识可能性留下了一席之地,为处理故意与违法性认识(可能性)的关系指明了方向。“危害社会”不是行为人明知的内容,但在立足行为时由作为法规范总和的国家对是否“危害社会”作符合科学法则的判断时,须以行为人认识的内容作为判断素材。总而言之,“危害社会”乃我国刑法犯罪故意概念中最具特色之处,在构建我国的故意论时不能脱离这一立法表述所限定的解释框架。

  

   ①在解决故意相关问题时,以“不采所谓‘结果无价值’论的德国刑法乃系大陆法系之鼻祖,其在欧亚大陆法律传统中有着不可忽略的深远影响”为由,当然采取德国主流学说的立场(参见蔡桂生:《违法性认识不宜作为故意的要素——兼对“故意是责任要素说”的反思》,《政治与法律》2020年第6期,第111页),并不妥当。

  

   ②参见黄源盛:《晚清民国刑法史料辑注》,台湾元照出版有限公司2010年版,第23页,第630页,第884页,第1191页。

  

   ③关于中华人民共和国成立后各刑法草案中犯罪故意的规定,参见高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社2015年版,第74页以下。

  

   ④参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2021年版,第150页;[日]井田良:《講義刑法学·総論》,有斐阁2018年版,第168页。

  

   ⑤参见张明楷:《刑法学》上册,法律出版社2021年版,第327页;[日]西田典之:《刑法総論》,弘文堂2019年版,第225页。

  

   ⑥参见车浩:《责任理论的中国蜕变—— 一个学术史视角的考察》,《政法论坛》2018年第3期,第71页以下;张明楷:《外国刑法纲要》,法律出版社2020年版,第165页。

  

   ⑦陈璇:《责任原则、预防政策与违法性认识》,《清华法学》2018年第5期,第98页。

  

   ⑧周光权:《违法性认识不是故意的要素》,《中国法学》2006年第1期,第171页。

  

   ⑨[日]前田雅英:《刑法総論講義》,东京大学出版会2019年版,第155页。

  

   ⑩参见[日]山中敬一:《刑法総論》,成文堂2015年版,第315页。

  

   (11)前引⑦,陈璇文,第99页。

  

   (12)参见吴学斌:《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性》,《清华法学》2009年第2期,第65页;蔡桂生:《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》,《环球法律评论》2013年第6期,第71页;陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2017年版,第465页;贾宇:《犯罪故意研究》,商务印书馆2020年版,第82页;前引④,周光权书,第152页。

  

   (13)参见黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第185页;曲新久主编:《刑法学》,中国政法大学出版社2016年版,第104页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2017年版,第108页;付立庆:《刑法总论》,法律出版社2020年版,第195页;前引⑤,张明楷书,第338页。

  

   (14)[苏]别利亚耶夫、科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第150页。

  

   (15)采用行为无价值论却反对“二重故意”理论、否定“责任故意”概念的见解,参见柏浪涛:《错误论的新视角》,中国民主法制出版社2020年版,第345页以下。

  

   (16)关于“二重故意”理论的详细讨论,参见前引(12),蔡桂生文,第67页以下。

  

   (17)参见前引(13),黎宏书,第187页。

  

   (18)黎宏:《结果本位刑法观的展开》,法律出版社2015年版,第32页。

  

   (19)参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2016年版,第246页。

  

   (20)当然,形式上还存在判断主体这一要素。但严格来说,判断主体与判断时点、判断素材及判断标准并不是同一层面的独立要素。判断主体的区别在事实上的确存在:当刑法发挥裁判规范的作用时,由裁判者担任概念的判断主体;当刑法发挥行为规范的作用时,由行为人担任概念的判断主体。可是,无论裁判者还是行为人,对同一概念作出规范判断时,应遵循相同的判断时点、素材与标准。如在因果关系相当性的判断、过失犯预见可能性基准的判断等问题中,常常争论行为人标准、一般人标准等,这看似是判断主体的区别,实则为判断标准的差异。

  

   (21)在此借鉴了佐伯千仞在阐述期待可能性判断中的国家标准说时所使用的表述。参见[日]佐伯千仭:《刑法における期待可能性の思想》,有斐阁1947年版,第334页。

  

   (22)正如判断期待可能性时一样,不能只关注期待的一方(国家)或被期待的一方(行为人),而是要在两方的紧张关系中把握期待可能性的有无与程度。参见张明楷:《期待可能性理论的梳理》,《法学研究》2009年第1期,第74页;[日]山口厚:《刑法総論》,有斐阁2016年版,第270页;[日]松原芳博:《刑法総論》,日本评论社2017年版,第226页。

  

   (23)主张过失的认定是事实要素与规范要素相结合的观点,参见陈毅坚:《过失犯归责构造之反思与重构》,《国家检察官学院学报》2021年第4期,第123页。

  

   (24)参见[日]曽根威彦:《刑法原論》,成文堂2016年版,第414页以下。

  

   (25)参见前引(22),山口厚书,第290页;前引(22),松原芳博书,第336页;前引⑤,西田典之书,第332页。

  

   (26)劳东燕:《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》,《比较法研究》2014年第4期,第73页。

  

   (27)申言之,包括迷信犯在内的不能犯除了客观上没有侵害法益的具体危险,主观上也不具有与之对应的犯罪故意。只不过由于判断犯罪是否成立时遵循从客观到主观、从违法到责任的顺序,不能犯在客观违法层面就不成立犯罪未遂,故不必再对故意进行判断。

  

   (28)在本文看来,不能犯问题中判断是否存在对法益的“危险”与故意概念中判断是否“危害社会”,二者只是判断素材不同(前者以事后查明的所有客观情况为判断素材,后者以行为人认知的内容为判断素材),判断标准(科学法则)和判断时点(行为时)则是一致的。也正因为如此,在不能犯问题中基于行为人认识的内容来判断有无作为未遂犯结果的危险,这种做法有混淆客观构成要件要素判断与故意判断之嫌。

  

   (29)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,5.Aufl.,2020,§21 Rn.8; Hans-Heinnch Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.452;黄荣坚:《基础刑法学》下,台湾元照出版有限公司2012年版,第657页;林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2018年版,第342页。

  

   (30)参见[日]高山佳奈子:《故意と違法性の意識》,有斐阁1999年版,第53页以下;[日]高橋則夫:《刑法総論》,成文堂2018年版,第376页以下。

  

   (31)虽然刑法规定不同于刑法规范,但在涉及违法性认识问题时,几乎无人主张要求行为人认识到具体违反了刑法的哪个条款。表述为认识到违反“刑法规定”还是“刑法规范”,没有太大差别,都意味着认识到行为不为刑法所允许,故本文统称为形式违法性的认识。

  

   (32)严格故意说认为违法性认识是故意的要素,行为人欠缺现实的违法性认识时不具有故意。与之相对,限制故意说与责任说认为,只要行为人存在违法性认识的可能性就可以构成故意犯罪。不存在违法性认识的可能性时,限制故意说否定故意,责任说则在认定故意的前提下否定责任。另外,违法性认识不要说仅表达了成立故意犯罪不需要违法性认识这层意思,而没有进一步回答是否需要违法性认识的可能性。所以,只有严格故意说完全站在违法性认识不要说的反面,限制故意说与责任说都可以看作是对违法性认识不要说的完善。

  

   (33)参见劳东燕:《责任主义与违法性认识问题》,《中国法学》2008年第3期,第158页以下;前引⑦,陈璇文,第92页以下。

  

   (34)车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,《清华法学》2015年第4期,第28页。

  

   (35)参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第225页;前引(19),黎宏书,第237页。

  

   (36)有学者以目前尚欠缺确证行为人是否具有违法性认识能力为由,主张违法性认识必要说不具有可行性,转而将重点转向违法性认识的可能性。参见王志远:《在“公益”与“私权”之间:违法性认识问题再认识》,《法学家》2015年第1期,第127页。

  

   (37)前引⑦,陈璇文,第107页。


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2021年第5期

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