赵春玉:刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2022-10-07 14:06:09

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赵春玉  
在不同犯罪中规定互斥的不法要素只能说明侵害相同法益的方法或手段不同,其并不会导致侵害相同法益的程度不同。因此,在具有互斥的不法要素的不同犯罪之间的疑案中,不同犯罪的不法依然是等价的,并不影响择一认定的适用。

  

   在具有互斥的不法要素的不同犯罪之间的疑案中,实际上是法官对被告人的行为到底符合哪一个互斥的不法要素不能形成确信。例如,在盗窃和普通侵占之间的疑案中,法官无法查明,财物到底是由他人占有还是由被告人自己占有。在盗窃与诈骗之间的疑案中,法官无法查明,被告人到底是通过违反被害人意志的方式取得他人财物,还是通过不违反被害人意志的方式取得他人财物。法官适用择一认定予以裁判时,就需要在互斥的不法要素中选择一个轻罪中所具有的不法要素来实现对被告人的轻判。但值得指出的是,如前所述,不同犯罪中互斥的不法要素并不会导致它们侵害相同法益的程度有所不同,藉此,不同犯罪法定刑的轻重就不是由互斥的不法要素所引起的,而是由它们轻重不同的可谴责性程度引起的。例如,在盗窃与普通侵占之间,无论是他人占有的财产还是自己占有的财产,虽然二者对于财产权的侵害程度并无不同,但二者却可以表明被告人与法相敌对意思程度的高低及预防必要性的大小,进而说明它们可谴责性程度的高低。故此,具有互斥的不法要素的不同犯罪虽然在不法程度上并无差别,但与其相对应的可谴责性程度却有所不同。适用择一认定裁判被告人成立轻罪实际上是在被告人责任程度的范围内选择了一个对被告人更为有利的责任因素。因此,在具有互斥的不法要素的不同犯罪之间的疑案中,相当的不法程度奠定了适用择一认定的正当性基础并确保对被告人的刑罚处罚并不违背罪责原则。

  

   ①参见蔡圣伟:《刑法问题研究(一)》,元照出版有限公司2008年版,第9页。

  

   ②[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第175页。

  

   ③[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2014年版,第68-69页。

  

   ④参见林山田:《刑法通论》(下册),北京大学出版社2012年版,第252-255页;林钰雄:《疑罪唯轻原则之适用范围》,载《台湾本土法学杂志》2008年第106期,第213页。有学者虽然将“疑罪唯轻”表述为“疑罪从无”,但“疑罪从无”依然包括“疑罪从轻”和“疑罪从无”两种情形(参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第494页)。值得说明的是,在我国基本上是将疑罪唯轻原则等同于应当作无罪判决的“疑罪从无”,否定疑罪唯轻原则中的“疑罪从轻”(参见张训:《扩张解释、存疑有利于被告与择一认定》,载《中国刑事法杂志》2014年第4期,第17页)。之所以如此,其根本的原因在于,我国刑事法理论上是将疑罪唯轻原则作为证据规则而非裁判规则(参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第33页)。其不仅将疑罪唯轻适用于审判阶段,而且适用于侦查和起诉阶段。然而,如果将疑罪唯轻作为证据规则,疑案就被等同于“定罪证据不足”的案件(参见沈德咏:《论疑罪从无》,载《中国法学》2013年第5期,第5页)。那么根据现有的事实和证据是根本不可能指控罪行的。因此,将疑案等同于“定罪证据不足”的案件,无罪就是疑罪唯轻原则的必然结论。但笔者认为,将疑罪唯轻作为证据规则并将疑案等同于“定罪证据不足”的案件,实属对疑罪唯轻的歪曲和误解。事实上,“疑罪唯轻原则并不是用来指导(事实审)法官如何评价证据证明力的评价法则,而是‘证据评价结束后’才能运用的裁判法则”(参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第128页)。作为裁判规则的疑罪唯轻并不必然只会导出无罪的结论,从轻处罚也是其应有之义。在德国、日本和我国台湾地区将疑罪唯轻作为裁判规则而非证据规则已成为共识。

  

   ⑤同前注①,蔡圣伟书,第15页。

  

   ⑥同前注④,林钰雄书,第147页。

  

   ⑦[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2018年版,第50页。

  

   ⑧参见巫聪昌:《犯罪事实的择一认定》,载《法令月刊》2011年第8期,第39页。

  

   ⑨同前注①,蔡圣伟书,第52页。

  

   ⑩同上注,第50页。

  

   (11)参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第137页。

  

   (12)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(上),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第203页。

  

   (13)同前注(11),松尾浩也书,第136页。

  

   (14)同前注⑧,巫聪昌文,第32页。

  

   (15)同前注(11),松尾浩也书,第137页。

  

   (16)张明楷教授在《吉林大学学报(社会科学版)》2002年第1期发表的《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》一文是最早涉及择一认定问题的。

  

   (17)参见胡云腾、段启俊:《疑罪问题研究》,载《中国法学》2006年第3期,第160页;邵劭:《从无与从轻:疑罪理论的界分与实践运行》,载《浙江学刊》2016年第2期,第165页;韩轶:《疑罪价值的一元化反思》,载《法商研究》2019年第2期,第119页。

  

   (18)同前注(16),张明楷文,第61-62页。

  

   (19)同前注④,沈德咏文,第6页。

  

   (20)刘宪权:《“疑罪从轻”是产生冤案的祸根》,载《法学》2010年第6期,第16页。

  

   (21)参见王星译:《反思疑罪从无及其适用》,载《环球法律评论》2015年第4期,第67页。

  

   (22)同前注④,林山田书,第252页。

  

   (23)同前注④,乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第495页;同前注④,林钰雄书,第150页;同前注④,林山田书,第255页;同前注(12),汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书,第200页。

  

   (24)同前注①,蔡圣伟书,第55页。

  

   (25)在本案中,日本的一审法院认为保护责任者遗弃罪和遗弃尸体罪的保护法益不同,违法性基础相异,只将两者都解释为“遗弃”,忽视了具体对象和法益的不同,其实质上是一种类推。二审法院则适用择一认定裁判被告人成立遗弃尸体罪(同前注⑧,巫聪昌文,第33页)。

  

   (26)同前注(17),胡云腾、段启俊文,第160页;同前注(17),邵劭文,第165页;同前注(17),韩轶文,第119页。

  

   (27)参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序—— 一种理性分析》,雷磊译,中国政法大学出版社2015年版,第105页;[德]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》,雷磊译,法律出版社2016年版,第36页、第44-45页、第56页。

  

   (28)同前注①,蔡圣伟书,第49页。

  

   (29)同前注④,乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第494页。

  

   (30)参见甘添贵:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第95页。

  

   (31)同前注(16),张明楷文,第61-62页。

  

   (32)参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(下),中国人民大学出版社2016年版,第687页。

  

   (33)参见黄常仁:《刑法总论:逻辑分析与体系论证》,自印本2001年版,第284页。

  

   (34)同前注(11),松尾浩也书,第135页。

  

   (35)参见柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第142页。

  

   (36)同前注①,蔡圣伟书,第56页。

  

   (37)同前注①,蔡圣伟书,第53页;同前注(11),松尾浩也书,第136页。

  

   (38)参见赵春玉:《刑法中选择要素的规范关系建构》,载《政法论坛》2020年第4期,第82页。

  

   (39)参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第189页。

  

   (40)同前注⑧,巫聪昌文,第31页。

  

   (41)参见陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》,北京大学出版社2018年版,第322-323页。

  

   (42)参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,法律出版社2019年版,第422页。

  

   (43)同前注(12),汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书,第206页。

  

   (44)同前注(27),阿图尔·考夫曼书,第106页。

  

   (45)同前注①,蔡圣伟书,第54页。

  

   (46)参见林钰雄:《刑事诉讼法实例解析》,自印本2019年版,第298页。

  

(47)同前注⑧,巫聪昌文,第34页。 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第7期

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