赵春玉:刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2022-10-07 14:06:09

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赵春玉  
而是否允许变更罪名的前提在于行为人实施的行为是否满足犯罪事实同一性(同一案件)的要求。换言之,如果不同犯罪之间的疑案满足了犯罪事实同一性(同一案件)的要求,那么适用择一认定不会造成对被告人的突袭性裁判,并不违反不告不理原则。反之,如果对具有犯罪事实同一性的疑案全面禁止择一认定的适用,反而可能造成更为严重的合法性危机和方法论问题。就合法性危机而言,在处于非此即彼关系的不同犯罪之间的疑案中全面禁止择一认定,一方面则意味着需要适用疑罪从无并无罪开释被告人,这不仅会将疑罪从无泛化为一种对被告人越有利就越妥当且不准反思的口号和标签,而且会严重背离了一般大众(包括被告人)的法感,让被告人在明显具有可罚性的行为中获得脱免制裁的抗辩理由并得到不当利益,还会违背刑法保护法益的功能和预防犯罪的目的,有损疑罪从无自身内涵的合法性和正当性;另一方面也可能会导致法官为了对明显具有可罚性但又不能形成确信的犯罪事实给予刑罚处罚,而刻意地选择性忽略存疑的犯罪事实,恣意或武断地确认其存在,可能对被告人判处比适用择一认定更为不利的刑罚,有损刑事裁判的严肃性、正当性及刑法的自由保障机能。就方法论问题而言,全面禁止择一认定并适用疑罪从无作无罪裁判则必然会将具有犯罪事实同一性且不可分割的疑案采取分离式的方法各个击破。例如,在盗窃和诈骗之间的疑案中,法官需要通过分别认定盗窃罪“有或无”和诈骗罪“有或无”,进而分别得出无罪的结论。但这种分离式的方法会使法官将刑事诉讼法上能通过变更罪名予以解决的同一案件进行分割处理,以及将刑法上仅针对同一法益主体的同一法益所实施的同一侵害行为进行分别评价,将实质一罪作为实质数罪予以对待,导致所有的疑案都只能被认定为无罪,择一认定或疑罪从轻都没有存在的可能或空间,进一步强化了疑罪从无是不可反思的教条。因此,以不具有犯罪事实同一性的部分疑案可能会违反不告不理原则就全面禁止择一认定存在以偏概全的问题。

  

   (二)全面容许立场的合法性不足

  

   全面容许的立场认为,在刑事政策或个案正义与法的安定性之间发生冲突时,应当优先考虑刑事政策或个案正义的需要,故应全面容许择一认定。(51)全面容许择一认定发端于德国1935年修正的《德国刑法》,其中第2条b规定:“确认犯人违反两个以上处罚条款中的一个条款,而事实只能择一认定时,依照最轻的条款处罚。”虽然这一规定在1946年被废除,但却成为全面容许择一认定的制度起源。(52)全面容许的立场认为,只要是处于非此即彼关系的不同犯罪之间的疑案,就应当允许适用择一认定。例如,在1946年以前德国联邦最高法院认为,在堕胎罪与诈骗罪、醉酒后的犯罪与毒品犯罪之间的疑案,均应当允许适用择一认定。(53)在我国主张广义择一认定的观点实质上也采取了全面容许的立场。例如,张明楷教授认为,在处于非此即彼关系的不同犯罪之间的疑案中,适用择一认定并不违反罪刑法定原则,因而,在诸如交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间的疑案,应适用择一认定将其裁判为帮助毁灭证据罪。(54)然而,全面容许择一认定会不当扩大择一认定的适用范围。如前所述,在此罪与彼罪之间的疑案既可能适用择一认定,也可能适用疑罪从轻,还可能适用疑罪从无。因而,全面容许择一认定最根本的问题就在于,可能将部分应适用疑罪从无裁判的疑案从轻处罚并导致冤假错案的发生。

  

   其一,从刑事诉讼法的角度而言,择一认定的适用实际上属于变更罪名的问题,而变更罪名必须以此罪与彼罪存在犯罪事实同一性为基本前提。所谓的犯罪事实同一性是指由同一犯罪主体实施的同一犯罪事实。例如,同一主体在同一时间和同一地点盗窃和搬运赃物,同一主体盗窃和诈骗同一物品等。但如在过失致人死亡罪与包庇罪及故意杀人罪与盗窃罪之间,由于二者属于既无对立关系也无并存关系的不同犯罪类型,不仅缺少事实上的共同性,而且危害结果也不相同,(55)即使二者是由同一主体在同一地点并针对同一被害主体实施的,二者之间也并不存在犯罪事实同一性,而是存在数个犯罪事实。因而,在此罪与彼罪的疑案中,只有在此罪与彼罪的犯罪事实具有同一性的场合,才会出现存疑的犯罪事实既可能符合此罪也可能符合彼罪的构成要件。倘若检察机关起诉的是重罪,法官才能在不变更基本犯罪事实的前提下依职权将起诉的重罪变更为轻罪。但如果在此罪与彼罪之间存在数个犯罪事实的场合,那么在此罪与彼罪之间的疑案就并不是一个犯罪事实的存疑,而是数个犯罪事实的存疑。倘若检察机关起诉的是重罪,由于重罪与轻罪的基本犯罪事实不同,法官不能通过变更基本犯罪事实的方式以实现对罪名的变更,而是应当在不改变基本犯罪事实的前提下裁判重罪的“有或无”。故而,如果采取全面容许择一认定的立场,那么则意味着法院可以不受犯罪事实同一性的限制而随意变更罪名,其可能会将原本应当适用疑罪从无处理的疑案裁判为有罪(轻罪),使其丧失了合法性根据并导致冤假错案的发生。因此,承认择一认定并不意味着应当全面容许择一认定,而应将其限制在此罪与彼罪具有犯罪事实同一性的范围内。

  

   其二,从刑法的角度而言,在A罪与B罪之间的疑案中,之所以只能对被告人判处一罪(轻罪),其中最根本的原因是被告人只实施了一个犯罪行为,但由于这个犯罪行为的某些环节无法查清,导致这个犯罪行为既可能符合A罪的构成要件,也可能符合B罪的构成要件。换言之,被告人实施的一个犯罪行为中已被查清楚的部分能被归类到A罪和B罪共同的构成要件要素中,没有查清楚的部分则可能被归类到A罪或B罪的特有构成要件要素中。因此,在A罪与B罪之间的疑案中,如果判处被告人一罪(轻罪),那么A罪与B罪的构成要件至少存在交叉关系。然而,如果对择一认定采取全面容许的立场,就可能将A罪与B罪扩张至完全不具有共同构成要件要素或者完全不交叉的场合。例如,在交通肇事罪与帮助毁灭证据罪的疑案中,有学者认为,如果赞成择一认定,则应当认定被告人构成帮助毁灭证据罪。(56)然而,交通肇事与帮助毁灭证据罪虽然是轻罪与重罪的关系,但两罪并不存在共同构成要件要素或者是完全不交叉的中立关系,属于完全不同的犯罪类型,它们“彼此间所规范的对象具有本质性的差异存在,其差异包括行为的形式,行为主、客观要件,因此,殊难同时存在于规范同一行为的情况,亦即同一行为并不可能同时该当具有异质关系的数构成要件。从而,如有异质关系之构成要件被该当时,则必定具有数个行为存在。……在此种关系下的构成要件,同一行为根本不可能既该当一构成要件,又该当他构成要件。”(57)因此,在属于中立关系的不同犯罪之间所形成的疑案,就不可能是基于一个犯罪行为形成的一个疑案,而是基于数个犯罪行为形成的数个疑案。如果将择一认定适用于数个疑案中,那么其不是对存疑犯罪事实独立、个别判断的结果,而是整体判断的结果,则必然违背罪责原则的要求。

  

   (三)有限制容许立场兼顾刑法安定性与个案正义

  

   有限制容许的立场认为,在刑法的安定性与个案正义之间得到平衡的范围内应当允许适用择一认定。(58)1934年以前德国帝国法院将择一认定限制在行为人实施了具有同等价值的同种类犯罪上,但后来的司法实践不断扩大其适用范围,1935年修正刑法时全面容许择一认定,到1946年废除择一认定的规定之后,德国联邦法院依然承认择一认定,但对其采取了有限制容许的立场,认为不同的犯罪之间必须具有“法伦理与心理上的可比较性”,才允许适用择一认定。例如,在盗窃与窝赃、抢劫与勒索、诈骗与侵占、诈骗与背信、伪证与诬告等犯罪在法伦理和心理上具有可比较性,在它们之间的疑案允许适用择一认定。但在堕胎与诈骗、贿赂与诈骗、盗窃与敲诈勒索、盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪之间由于不具有法伦理和心理上的可比较性,故在它们之间的疑案不允许适用择一认定。(59)

  

   如前所述,择一认定的适用并不违反罪刑法定原则。在此罪与彼罪之间的疑案中,择一认定的适用与疑罪唯轻尤其是疑罪从无的适用在形式上是此消彼长的关系,在实质上却是它们各自有着不同的适用范围与完全不同的合法性和正当性根据。全面禁止择一认定必然有损于疑罪从无自身内涵的合法性和正当性并会让明显有罪的人在犯罪中得到不当利益。全面容许择一认定也有损于择一认定自身内涵的合法性和正当性,使部分应当适用疑罪从无裁判的疑案被裁判为轻罪并导致冤假错案的发生。因此,在一定限度内允许适用择一认定,不仅在于确保择一认定适用的合法性和正当性,而且更在于维护疑罪从无的核心地位及其自身内涵的合法性与正当性。

  

   其一,择一认定的适用不得违背不告不理原则。所谓的不告不理原则是指法院审理的犯罪应以检察机关提起公诉的犯罪为限,其目的是为了防止法院的突袭性裁判并赋予被告人防御权。然而,一方面,为了避免架空控诉原则、突袭被告人并剥夺其防御权,造成法院的审理无法聚焦而拖延诉讼。另一方面,为了避免频繁的再诉而造成诉讼资源的浪费。(60)因而,法院审理犯罪的范围既不可能完全脱离检察机关提起公诉犯罪的范围,也不可能完全严格地限制在检察机关提起公诉犯罪的范围内。在此罪与彼罪之间的疑案中,只要检察机关起诉的犯罪(此罪)与法院审理的犯罪(彼罪)是围绕着具有同一性的犯罪事实展开的,那么法院适用择一认定予以裁判虽然变更了检察机关起诉的罪名,但并没有改变认定检察机关起诉的基本犯罪事实,辩方也足以辨识检察机关起诉的基本犯罪事实,因而其并不违背不告不理原则。例如,检察机关起诉甲盗窃了乙的财物,但被告人辩称该财物是自己拾得的。法院穷尽所有证据始终无法确信,该财物到底是甲盗窃的还是拾得(侵占)的。在该案中,被告人只存在一个取走他人(同一法益主体)财物的犯罪事实,具有犯罪事实同一性(同一案件),法院适用择一认定裁判甲为侵占罪,仍然是基于甲取走了乙的财物这一基本犯罪事实,辩护方也是以这一基本的犯罪事实为前提进行防御的,因而其并不违背不告不理原则。然而,在前述的交通肇事罪与帮助毁灭证据罪的疑案中,由于两罪并不存在犯罪事实同一性,倘若检察机关起诉的罪名是交通肇事罪,法院适用择一认定将其罪名变更为帮助毁灭证据罪,那么法院不仅变更了检察机关起诉的罪名,而且也变更了检察机关起诉的基本犯罪事实,造成了对被告人的突袭并剥夺了其防御权。因此,在此罪与彼罪不具有犯罪事实同一性的疑案中,适用择一认定是违背不告不理原则的。

  

其二,择一认定的适用不得违背罪责原则。犯罪事实存疑的问题实际上是罪责原则的问题。(61)在疑案中,被告人的不法行为是否具有非难或谴责可能性,不是因为被告人具有一般意义上的主观恶性或者人身危险性,而是因为被告人对于实际发生的不法事实具有认识或认识的可能性,并由此创设相应的刑罚。因而,对被告人的刑罚处罚也应当与责任的量相当,即禁止刑罚超过责任的程度。(62)然而,在全面容许择一认定的场合,如果不同犯罪之间不具有犯罪事实同一性,那么实际发生的客观不法事实与轻罪的故意或过失根本不可能建立起对应关系,即实际发生的不法事实不可能处于轻罪故意(过失)的认识(可能性)范围之内。例如,在一个故意杀人案中,法官穷尽所有的证据只能查明,被害人要么是A杀死的(故意杀人),要么A知道是谁杀死的(包庇)。在该疑案中,某人被杀害的客观不法事实根本不可能处于包庇故意的认识范围之内,包庇的客观不法事实也不可能处于杀人故意的认识范围之内。之所以如此,是因为包庇行为只是指向故意杀人的中间介入因素,故意杀人和包庇之间的疑案不是基于同一犯罪事实而是基于数个犯罪事实形成的疑案。如果在不具有犯罪事实同一性的场合也容许择一认定,那么对被告人的刑罚处罚就不是基于罪责原则的要求而是诉诸一般的主观恶性或人身危险性的结果,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第7期

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