李晴:论过罚相当的判断

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2022-09-30 16:16:36

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李晴  

   ⑧参见上海市第二中级人民法院[2004]沪二中行终字第169号行政判决书。

  

   ⑨参见浙江省舟山市定海区人民法院[2015]舟定行初字第7号行政判决书。

  

   ⑩参见江苏省南通市中级人民法院[2014]通中行终字第00303号行政判决书。

  

   (11)参见江苏省高级人民法院[2013]苏知行终字第0004号行政判决书。

  

   (12)参见浙江省绍兴市中级人民法院[2008]绍中行终字第37号行政判决书。

  

   (13)参见河南省新乡市中级人民法院[2010]新行终字第14号行政判决书。

  

   (14)参见[美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则—— 一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第12-13页。

  

   (15)[美]David Garland:《控制的文化——当代社会的犯罪与社会秩序》,周盈成译,巨流图书有限公司2006年版,第75页。

  

   (16)[美]保罗·罗宾逊、[美]迈克·卡希尔:《失义的刑法》,谢杰等译,上海人民出版社2018年版,第11页。

  

   (17)Cf.R.S.De Vere,“Discretion in Penalties”,The Law Quarterly Review,Vol.27 Issue 3,1911,p.317.

  

   (18)参见郑延谱:《从罪刑均衡到罪责刑相适应——兼论刑法中“人”的消隐与凸显》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第6期。

  

   (19)参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第79-81页。

  

   (20)Cf.R.S.De Vere,“Discretion in Penalties”,The Law Quarterly Review,Vol.27 Issue 3,1911,p.317.

  

   (21)参见[美]H.C.A.哈特:《惩罚与责任》,王勇、张志铭、方蕾译,华夏出版社1989年版,第220页。

  

   (22)参见[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2012年版,第100-101页。

  

   (23)王爱立、雷建斌主编,全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《〈中华人民共和国刑法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2016年版,第8页。

  

   (24)参见赵廷光:《论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议》,载《法学家》2007年第4期。

  

   (25)郑延谱:《从罪刑均衡到罪责刑相适应——兼论刑法中“人”的消隐与凸显》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第6期。

  

   (26)参见董玉庭、董进宇:《刑事自由裁量权与刑法基本原则关系研究》,载《现代法学》2006年第5期。

  

   (27)参见王爱立、雷建斌主编,全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《〈中华人民共和国刑法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2016年版,第7页。

  

   (28)参见于改之、吕小红:《比例原则的刑法适用及其展开》,载《现代法学》2018年第4期。

  

   (29)参见田宏杰:《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》,载《中国人民大学学报》2019年第4期。

  

   (30)各国(地区)的惩罚体系不尽相同,大体可以分为一元惩罚体系和二元惩罚体系。一元惩罚体系,即由司法机关行使刑罚权用以惩罚所有不法行为;二元惩罚体系,即由行政机关和司法机关分别行使行政惩罚权和刑罚权,从而分别惩罚行政不法行为和刑事不法行为。我国属于二元惩罚体系。从功能的角度来讲,《行政处罚法》是用于规范行政机关惩罚权的立法。从比较法的角度,德国《秩序违反法》(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)和我国台湾地区的“行政罚法”具有功能上的一致性,此外“社会秩序维护法”也包含总则性的规定,同样值得参照。因此,本文以德国和我国台湾地区的行政罚制度中的裁量约束原则为参照物,形成与过罚相当原则的对比。

  

   (31)Vgl.Dr.Erich Ghler,Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,München:C.H.Beck,2002,S.137,Rn15.

  

   (32)Vgl.Dr.Joachim Bohnert,Ordnungswidrigkeitenrecht,5.Auflage,München:C.H.Beck,2016,S.55,Rn139.

  

   (33)Vgl.Dr.Erich Ghler,Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,München:C.H.Beck,2002,S.195,Rn1.

  

   (34)Vgl.Dr.Erich Ghler,Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,München:C.H.Beck,2002,S.196,Rn4.

  

   (35)Vgl.Dr.Joachim Bohnert,Ordnungswidrigkeitenrecht,5.Auflage,München:C.H.Beck,2016,S.16,Rn.44,45.

  

   (36)参见陈清秀:《行政罚法》,法律出版社2016年版,第252-273页。

  

   (37)参见余凌云、李金华:《我国台湾地区、德国与我国大陆治安管理处罚若干问题比较——〈治安管理处罚法〉的成就与可提升空间》,载《山东警察学院学报》2005年第6期。

  

   (38)参见廖义男主编:《行政罚法》(修订二版),元照出版有限公司2017年版,第214页。

  

   (39)参见林锡尧:《行政罚法》,元照出版有限公司2005年版,第63页。

  

   (40)参见洪家殷:《行政罚法论》(增订二版),五南图书出版股份有限公司2006年版,第61页。

  

   (41)参见洪家殷:《行政罚法论》(增订二版),五南图书出版股份有限公司2006年版,第70-71页。

  

   (42)参见洪家殷:《行政罚法论》(增订二版),五南图书出版股份有限公司2006年版,第80页。采类似观点的还有黄俊杰教授。参见黄俊杰:《“行政罚法”》,翰芦图书出版有限公司2006年版,第55-58页。

  

   (43)参见洪家殷:《行政罚法论》(增订二版),五南图书出版股份有限公司2006年版,第79-80页。

  

   (44)陈清秀教授在讨论“处罚规定之必要性:处罚谦抑原则”时也提出“如果行政罚之制裁效果相当严厉时,则基于衡平正义原则,其处罚之构成要件之解释,也应从严解释,必须有重大危害秩序行为时,才能适用该项严厉处罚规定,以符合责罚相当原则。”陈清秀:《行政罚法》,法律出版社2016年版,第71页。笔者认为责罚相当原则并非仅仅是必要性的问题,或者说其并非主要是必要性的问题,在此加以罗列不甚合适。

  

   (45)参见陈清秀:《行政罚法》,法律出版社2016年版,第71-74页。

  

   (46)参见熊樟林:《行政处罚上的空白要件及其补充规则》,载《法学研究》2012年第6期。

  

   (47)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、[美]洛塔尔·库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第77-86页。

  

   (48)[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,译者前言第9页。

  

   (49)杨登杰:《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》,载《中外法学》2015年第2期。

  

   (50)赖早兴:《论平等在刑法中的地位》,载《法制与社会发展》2006年第2期。

  

   (51)参见杨登峰、李晴:《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》,载《交大法学》2017年第4期。

  

   (52)参见《智能量刑辅助系统——让认罪认罚从宽“看得见”“落得实”》,载《检察日报》2020年8月22日第3版。

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2021年第6期

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