方翔:论数字经济时代反垄断法的创新价值目标

选择字号:   本文共阅读 211 次 更新时间:2022-09-24 01:05:26

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方翔  
(65)但无论采取何种定义,其对消费者福利的分析框架均建立在产出价格变化的基础上,这种以价格为中心的分析范式可能会产生扭曲的效果。特别是在数字经济时代,互联网平台企业对消费者实行免费的定价策略尤为普遍,此时的消费者福利更多体现在诸如创新、质量、隐私、自由选择权等非价格因素上,(66)既有的分析框架根本无法捕捉这些因素的变化和受影响程度。对消费者而言,其关心的不仅是短期的竞争性定价,同时也需要更优质的产品和更多的选择范围,这就要求反垄断法更加注重非价格维度的消费者福利目标,创新即为其中最关键的目标之一。

  

   依托技术创新,企业不仅可以降低生产成本和提高生产效率、配置效率,同时,创新本身所具有的动态效率特质对提升消费者福利和社会总福利也具有重要作用。创新的过程刺激活跃了市场,有助于抵消边际收益的递减,(67)创造更多的消费者剩余,由此带来的福利收益总体上也比提高配置效率所产生的收益大许多。(68)此外,从消费者最本质的利益诉求观之,消费者福利的提升一定程度上还取决于效用的提升,而这有赖于创新及其对消费者偏好的影响。(69)创新能为消费者提供独特的价值主张,随着新产品的进入和旧产品的退出,以及新旧商业模式的更迭,消费者将获得更好的体验,其得到的满足程度(即消费效用)也必然增加,这也有益于实现福利的最大化。可见,市场的创新和竞争都旨在促进消费者福利目标的实现。

  

   综上,创新价值内生于反垄断法既有的价值目标体系之中。动态竞争和动态效率均来自创新,而创新又会进一步提升消费者福利,追求创新价值本是反垄断法的题中应有之义。

  

   (三)平衡创新与反垄断法多元价值的冲突

  

   明晰了反垄断法追求创新价值目标后,进一步讨论如何平衡创新与反垄断法多元价值的关系成为必要,这既是对反垄断法价值目标体系自洽性的证成,也有利于指导具体制度规则的建构,以更好地贯彻和实现反垄断法的价值目标。

  

   目前的反垄断法价值目标对创新有着很高程度的包容性。(70)从内部视角考察,创新竞争、创新效率和创新带来的消费者福利本身就是反垄断法竞争价值、效率价值和消费者福利价值中的重要维度。当某一价值内部发生冲突时,依前述基本认识,创新维度的竞争、效率和福利相比于其他维度或形式的竞争、效率和福利能够实现更优的效果,理应得到优先考虑和适用。申言之,动态的创新竞争优于静态竞争,动态的创新效率优于静态的生产效率和配置效率,创新带来的消费者福利优于价格等其他因素产生的福利,此也是平衡价值目标内部冲突的基本逻辑。

  

   如若将创新抽象为反垄断法的独立价值目标,还需要处理好其与竞争价值、效率价值和消费者福利价值的外部平衡与协调。反垄断法多元价值目标之间本是相互促进且彼此独立的,当出现不一致时,需依具体情况决定冲突价值之间的优先适用顺序,以平衡的方式进行协调,(71)不宜抽象化地一概而论,将多元价值目标作简单的位阶排序。

  

   在反垄断法的制度框架下,可能涉及创新与其他价值目标冲突的情形有以下两种:一是限制竞争效果分析中的创新损害与竞争损害的关系。反垄断法的竞争法属性决定了其保护竞争是最根本和最直接的价值追求,效率价值、消费者福利价值或是创新价值都是通过竞争机制实现的,所以促进创新的本质并非反垄断法的直接价值目标,而是保护竞争所带来的衍生目标或间接目标。反垄断法的介入和干预必须以竞争机制受损为必要前提,但因现实中测量竞争机制的损害并非易事,为使判断标准更具可操作性,通常会用其他价值受损作为竞争损害的替代,并以在抽象层面建立二者的因果联系为前提。(72)依此逻辑,创新损害实际上是判断竞争机制受损的替代指标,与价格提高、产量减少、消费者福利减损等都属于衡量竞争损害的外在指标。可见,反垄断法所追求的创新价值有其限度,只有通过限制竞争的行为方式造成的创新损害,才是其介入和调整的前提要件,而非基于竞争机制受损所造成的创新损害,将无法在其框架下得到救济。所以说,创新损害实际上是竞争损害的一个例证,而不是一套独立的损害理论,这进一步说明了创新与竞争在反垄断法中并非平行的价值选择,创新价值不能脱离竞争价值的范畴而独立实现。二是创新作为限制竞争行为的抗辩(豁免)事由。反垄断法确立抗辩制度(主要是效率抗辩)的根因在于解决竞争与其他价值目标之间的冲突问题。当有充足理由证明反垄断法的其他价值目标在限制竞争中能够得到更好的实现,则可以据此作出抗辩,成为限制竞争的正当化事由,以寻求反垄断执法机构的豁免。(73)创新在反垄断法中也可被确定为一项抗辩事由,特别是在经营者集中控制制度中,企业合并对创新会产生积极的影响,如通过合并实现科学知识与技术资源的互补以及研发与生产的规模化,从而促进产品创新、技术创新、工艺创新和增量创新。(74)此际,反垄断执法机构需要在这种创新效益与竞争限制间做出权衡,倘若并购后的新实体较之前能更有效地从事创新活动,应允许其构成合理抗辩事由,以平衡创新价值与竞争价值的冲突。当然,此类抗辩应有严格限制的理由,如欧盟《横向并购指南》规定的消费者可从新的或改进的商品(服务)中受益。(75)但是,要将创新作为抗辩理由,参与合并的各方还须证明这种创新效率的积极效果可以传递给消费者,同时这种效率是可验证且只能通过并购实现的。(76)

  

   此外,针对竞争者之间的横向研发合作,同样存在创新与竞争的价值冲突及其平衡问题。产品、工艺和技术创新需要企业合作,这有助于产生协同效应,实现研发的经济性,分散研发失败的风险,但建立在竞争者之间的合作(通常以研发合作协议为联结)亦可能带来合谋的隐患。如何权衡由研发合作产生的创新收益以及由此造成的竞争损失,本质上就是反垄断法对创新与竞争价值的平衡。从欧美发布的涉及研发合作协议的相关法案、指南、豁免条例等可以看出,在不严重损害市场竞争的前提下,反垄断法鼓励支持旨在创新的横向研发合作协议,尽管其在形式上甚至部分协议内容上可能构成竞争限制。(77)

  

   三、反垄断法促进创新功能效果的实现方式

  

   (一)创新功能是反垄断法自身所具有的可行性能力

  

   前文探求创新乃反垄断法的内源价值,求证了反垄断法引入创新价值目标的应然性,但反垄断法如何实现创新价值追求、如何产生促进创新的功能效果,则是对该问题可行性的必要论证。也就是说,反垄断法的实施过程是竞争机制发挥作用的过程,其通过塑造有利于创新的内部条件和外部环境,具有间接促进创新的可行性能力,即反垄断法通过维护市场竞争机制来实现其促进创新的功能。

  

   1.施加创新竞争压力,激发创新动力

  

   竞争是创新发展的原动力,反垄断法通过维护有效的市场竞争机制,从根本上促进了创新。企业为获取市场份额和有限的资源而展开各种形式的竞争活动很大程度上包含了创新维度的竞争。正如竞争可以促使价格下降或质量提高一样,来自实际或潜在竞争对手的竞争压力也可以成为创新驱动力,迫使企业投身于产品研发活动,通过不断改进生产工艺,创新商业模式和组织制度,在激烈的市场竞争中谋求生存与发展的空间。同时,市场竞争水平的提高还会加速全要素生产率的增长,并对生产成本形成下行压力,鼓励企业通过创新来提高生产效率。可以说,参与竞争的市场主体越多,企业面临的创新竞争压力就越大,特别是在创新活动频繁的行业领域(如数字经济市场),即便是长期保持较高市场份额的垄断企业,也会受到创新竞争的制约,激励其不断开展研发活动。(78)基于此种考量,德国在2018年第九次修订《反对限制竞争法》时就将“创新驱动的竞争压力”(innovation-driven competitive pressure)作为了认定平台经营者市场支配地位的重要考量因素(第18条第3a款)。

  

   2.优化创新资源配置,提升创新效率

  

   创新的本质是一个集破坏性、风险性和高成本等特征于一身的变革过程,(79)其与发明的最本质区别在于,发明仅是提出一种新产品或新工艺的设想,而创新则是将发明引入广泛的实际应用当中。(80)欲实现这种转化,企业要将创新所需的各种资源要素有机组合并成功地推向市场。一般认为,与创新过程直接相关的资源要素包含知识信息、技术人才、研发资本等,(81)在数字经济时代,数据和算力也逐步成为创新资源和驱动经济发展的基础要素。(82)囿于创新资源的有限性和高投入成本,优化创新资源在不同部门或企业之间的配置对于提升创新效率具有重要意义,(83)但是,市场中的垄断力量会加剧创新资源在不同主体间的配置失衡。为了巩固和强化市场支配地位,垄断企业会阻碍资源要素的自由流动,抑或设置进入壁垒以消除创新者的竞争威胁,这些做法不仅会降低其自身的创新动机,而且会窒息竞争者的创新活力,最终导致创新效率的丧失。(84)反垄断法旨在保障自由公平竞争的市场环境,有利于打破垄断企业设置的不必要行业壁垒,并通过竞争机制推动创新要素自由、高效地流动,实现创新资源在不同所有制、不同经营规模、不同行业领域、不同地域空间的经营者之间合理的配置,无疑是提升创新效率的重要法律工具。

  

   3.破除垄断因素制约,拓展创新空间

  

   近年来,平台经济领域的垄断问题日益突出,一些超级平台滥用市场支配地位,阻碍、排斥其他经营者的创新活动,对市场的创新和竞争造成了不可挽回的损害。例如,受到广泛关注的扼杀型并购问题,大型数字平台采取持续并购创新型初创企业,以达到消除潜在竞争和创新、巩固其市场支配地位之目的,这不仅会直接导致市场的创新来源减少,还会在风险投资领域形成“杀戮地带”,进而影响初创企业的融资对创新造成间接减损。(85)为此,2021年国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》,将“激发创新创造活力”作为平台经济领域反垄断监管的基本原则,指出要防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力,激发平台企业的创新动力,拓展其创新活动的空间(第3条)。这种经济性垄断行为对创新的制约并非平台经济领域所独有,同样存在于传统行业领域及知识产权领域。而行政主体利用行政权力限制、排除竞争的行为也会扭曲市场竞争和抑制创新。所以,只有营造公平、开放、透明的市场环境,充分保障每个经营者都有参与公平竞争的机会,才能最大限度地调动其投身创新竞争的积极性,激发市场的创新活力。而如何强化反垄断法的实施便成为工作的重中之重。

  

   (二)正确认识反垄断法创新功能的边界

  

尽管反垄断法所维护的竞争机制有利于创新,但不代表竞争越充分越好。有效发挥反垄断法对创新的促进作用,还需要正确认识反垄断法实现创新功能的边界与限度。现代反垄断法早已确立有效竞争而非完全竞争的追求目标,适度是有效竞争的必要前提。(86)通过竞争优化资源配置和最大限度地推动企业的创新活动,需要反垄断法在消除垄断因素的同时保留某些必要的垄断因素,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第12期

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